Elementos del contrato de sociedad  

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

El art. 5 de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) dispone: 

“Regirán para las sociedades comerciales las normas y los principios generales en materia de contratos en cuanto no se modifiquen por esta ley”

Esta norma no estaba en las fuentes utilizadas. Los autores del anteproyecto consideraron que era una remisión necesaria. 

La remisión de la Ley impone tener en cuenta algunos conceptos generales en materia contractual que son aplicables al negocio societario.

En el contrato de sociedad se deben dar los siguientes elementos:

I. Elementos esenciales[2] del contrato, comunes a todos los contratos:

  1. el consentimiento

  2. la capacidad

  3. el objeto

  4. la causa

Si falta alguno de ellos habrá inexistencia o nulidad del contrato o del vínculo del socio.

II. Elementos definitorios del contrato de sociedad: 

  1. obligación de aportar, 

  2. obligación de aplicar los aportes a una actividad económica

  3. pacto sobre la distribución de utilidades y la participación en las pérdidas. 

Si falta alguno de ellos habrá contrato pero no será contrato de sociedad.

III. Elementos previstos en el art. 6 de la LSC:

  1. individualización precisa de quienes celebran el contrato

  2. tipo social adoptado

  3. denominación

  4. domicilio

  5. objeto o actividad que se proponga realizar

  6. capital

  7. aportes

  8. forma en que se distribuirán las utilidades y se soportarán las pérdidas

  9. administración

  10. plazo

I. Elementos esenciales del contrato de sociedad comunes a otros contratos  

Los elementos esenciales del contrato de sociedad comunes a todos los contratos son capacidad, consentimiento, objeto y causa.

A. Capacidad

Para gran parte de la doctrina la capacidad no es un elemento del contrato sino un presupuesto de su celebración. Hemos de extendernos sobre la capacidad al analizar el estatuto del socio, en otro capítulo, pero iremos adelantando algunas consideraciones.

El art. 44, inc. 1, de la LSC dispone que, para ser socio de una sociedad comercial, se requiere la capacidad para ejercer el comercio, con las excepciones que la Ley establezca.  

Por el art. 1 del Código de Comercio (CCom), la capacidad requerida para ejercer el comercio es la capacidad legal para contratar. Esta se disciplina por el Código Civil (CC), en virtud de la remisión expresa contenida en el art. 191 del CCom.

Debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 8 del CCom:

“Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes.

Los que, según esas mismas leyes, no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio, salvas las modificaciones de los artículos siguientes.”

1. Incapacidad civil

El art. 44, inc. 2, de la LSC, contiene una norma especial: 

Los padres, tutores y curadores no podrán contratar sociedad ni adquirir participaciones, cuotas sociales o acciones por sus representados sin autorización judicial fundada. En ningún caso se concederá esta autorización si el menor o el incapaz asumieran calidad de socios ilimitadamente responsables.  

En el CC, el principio consiste en que tiene capacidad toda aquella personas que la Ley no declara  incapaz (art. 1278).

Son incapaces absolutos los impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni mediante lengua de señas (art. 1279 CC redacción dada por Ley 17.535 del 2002).

El CC establece que son incapaces relativos los menores adultos que se hallen bajo patria potestad o que no han obtenido habilitación de edad (art. 1280 CC).

Por lo tanto, el menor de 18 años no puede ser comerciante.Esta incapacidad afecta, también, al habilitado por matrimonio. Según lo dispuesto en el art. 8 del CCom, transcripto más arriba, sólo es capaz para ejercer el comercio, quien tiene la libre administración de sus bienes de acuerdo del Derecho civil y en éste, el menor púber que contrae matrimonio tiene capacidad para ejercer actos en la esfera civil pero con restricciones; con lo cual no estaría habilitado para ejercer el comercio según dispone el art. 8.  

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, los incapaces pueden llegar a ser socios de una sociedad, si los padres, tutores o curadores, en su representación, contratan sociedad o adquieren participaciones sociales en condiciones legalmente establecidas (art. 44 LSC).

Los incapaces, también, pueden adquirir calidad de socios, si reciben participaciones sociales por sucesión, legado o donación, en condiciones estrictamente reglamentadas (art. 45). En este caso, el representante debe solicitar autorización judicial para aceptarla y el juez la acordará si lo estima conveniente para los intereses del incapaz. Si se tratara de una parte de socio ilimitadamente responsable, se condicionará la autorización a la modificación del contrato para atribuir al incapaz la calidad de socio o accionista no responsable por obligaciones sociales. 

2. Sociedad entre un incapaz y su representante

La LSC prevé, además, la posibilidad de que, en algunas hipótesis, el incapaz contrate sociedad con su representante

En efecto, el art. 46 admite que los padres pueden celebrar contrato de sociedad con sus representados pero con autorización judicial y previa designación de un curador especial y siempre que el menor no adquiera calidad de socio ilimitadamente responsable

En cambio, los tutores o curadores no pueden contratar sociedad con sus representados.

Todo ese régimen especial se analizará cuando se estudie la figura del socio.

3. Sociedad entre cónyuges

La LSC no contiene previsiones especiales respecto a la contratación de una sociedad comercial entre cónyuges[3]

a. Posición contraria a la celebración de sociedad entre cónyuges

La doctrina señala distintos inconvenientes y peligros en la constitución de una sociedad entre cónyuges.

El inconveniente mayor que se plantea es la posible colisión entre el régimen de la sociedad conyugal de bienes y el régimen de la sociedad que se adopte. Por ello, algunos autores sostienen que es admisible la sociedad comercial siempre que los cónyuges estuvieran separados previamente de bienes. Si los cónyuges están separados de bienes, pueden celebrar un contrato de sociedad y no existirá esa superposición señalada precedentemente.

En primer lugar, puede suceder que un cónyuge pretenda perjudicar al otro afectando el régimen legal de gananciales. 

Por ejemplo: una sociedad en que un cónyuge recibiera un 80 % de las utilidades y el otro sólo el 20 %. Podría sostenerse que no hay mayor peligro porque las ganancias de la sociedad serán siempre gananciales y pertenecen a los cónyuges por mitades, aunque los aportes sean disímiles o se pacten porcentajes de distribución de utilidades no parejas. Sin embargo, como cada cónyuge administra sus gananciales, la diferencia igual se ha de dar. Mientras dure la sociedad conyugal y la sociedad comercial, uno de los cónyuges puede recibir y administrar las utilidades que se le atribuyen, que puede ser de mayor proporción que la atribuida al otro.

En el caso del ejemplo, tanto el 80 % como el 20 % serían de todos modos gananciales pero uno de los cónyuges adquiere derecho de administrar y disponer de ese 80 %, beneficiándose respecto al otro, que tiene la administración y disposición de un porcentaje menor.

En segundo lugar, mediante un contrato de sociedad se pueden encubrir donaciones y compraventas entre los cónyuges, prohibidas por el CC (arts. 1657 y 1675). Otro peligro es que un cónyuge obtenga por esta vía la ganancialización de los bienes propios del otro. También, existe la posibilidad de la influencia de un cónyuge sobre el otro, obligándolo a celebrar contratos de sociedad con los riesgos propios de las actividades mercantiles. Se atenúan tales riesgos, si se trata de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada, pero se corre, asimismo, en estos tipos sociales, el peligro de pérdida de los aportes efectuados en un emprendimiento mercantil.

En razón de los inconvenientes señalados se ha sostenido que no es admisible la sociedad entre cónyuges.

b. Posición intermedia

Mezzera Álvarez sostiene que puede celebrarse la sociedad entre cónyuges siempre que no se vulnerara el régimen legal de la sociedad conyugal de bienes. Existiendo ya un régimen legal de sociedad, con este contrato se podría atacar sus bases.

Otros han sostenido que los cónyuges sólo pueden celebrar contratos de sociedad tipificados por la responsabilidad limitada, para evitar confusiones que se podrían derivar de la existencia de la sociedad conyugal. Si los cónyuges estuvieran separados de bienes, según esta posición, serían admisibles otras modalidades societarias.

c. Nuestra posición

La LSC no contiene previsiones especiales respecto a la contratación de una sociedad comercial entre cónyuges. Consecuentemente, los cónyuges podrán contratar sociedad comercial porque la LSC no lo prohíbe. El CC sólo prohíbe ciertos contratos entre cónyuges: la donación (art. 1657) y la compraventa (art. 1675).

En cuanto a los inconvenientes antes señalados, debemos señalar que la LSC crea algunos instrumentos para neutralizarlos. Si por vía de la contratación de sociedad, se encubren donaciones o se pretende ganancializar bienes, se podrá utilizar el instituto de la prescindencia de la personería jurídica (arts. 189 y ss.).

El inconveniente mayor que se plantea la doctrina comercialista es la posible colisión entre el régimen de la sociedad conyugal de bienes y el régimen de la sociedad que se adopte. Nosotros entendemos que los cónyuges – ya unidos por una sociedad legal – pueden celebrar una sociedad comercial, que se superpondría al régimen de la sociedad legal. Sus respectivas participaciones sociales serán bienes gananciales, sometidas al régimen de la sociedad legal.

Si los cónyuges ya se encuentran separados de bienes, podrán celebrar un contrato de sociedad sin que se configure la superposición señalada precedentemente.

Rippe Káiser parece coincidir con nuestro posicionamiento, en cuanto afirma:

No se advierte inconveniente legal para la aplicación de la tesis amplia... Si los cónyuges están separados de bienes, sólo existiría una sociedad contractual que ninguna norma prohíbe ya que no es donación ni compraventa. Si no lo están, tampoco existiría contradicción ya que sus partes sociales seguirían rigiéndose por el régimen de la sociedad legal de bienes. Y si estuviera cometiendo con ello un fraude a la ley el derecho reconoce instrumentos suficientes para superar sus efectos, incluso el novedoso instituto de la prescindencia de la personalidad jurídica...”[9]

4. El concursado como socio

El art. 1280 del CC establece que son incapaces relativos, además de los menores adultos que se hallen bajo patria potestad, los comerciantes fallidos.

El art. 263 de la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LC) declara que la norma contenida en el inc. 1 del art. 1280 del CC, no se aplica al deudor concursado.

Por lo tanto, los deudores concursados no son incapaces relativos. Cuando se declara el concurso no se dispone el desapoderamiento y la ocupación de los bienes del concursado ni su incapacidad.

Sin embargo, de acuerdo con el art. 45 de la LC, la declaración judicial de concurso produce efectos en la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, que privan al deudor de la libre administración de sus bienes. Si el concurso fuera necesario, se suspenderá la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico. Si el concurso fuera voluntario, se suspenderá la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso solamente cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo. En los demás casos, se limitará la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa y se designará un interventor que coadministrará los bienes conjuntamente con el mismo.

Luego, en el n° 3 del art. 201 se establece que, en caso de calificación culpable del concurso, la sentencia declarará la inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores, aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

Consecuentemente, los deudores concursados no pueden contratar sociedad. Tampoco lo pueden hacer los administradores, liquidadores o miembros del órgano de control interno de una sociedad cuyo concuso fue declarado culpable, si la sentencia de calificación declara su inhabilitación.

5. Prohibiciones para contratar sociedad comercial

En distintas normas legales, encontramos prohibiciones para contratar sociedad. Damos ejemplos.

Los corredores no pueden constituir sociedades (art. 106 CCom).

Para determinados giros se requiere nacionalidad uruguaya y, en consecuencia, se prohíbe al extranjero constituir sociedad para explotar esos giros.

En ciertos giros se prohíbe la actuación de determinadas personas y por ende éstas no pueden constituir sociedades para realizar ese giro, que sería una forma de transgredir la prohibición.

B. Consentimiento

De acuerdo a los arts. 1261 y 1262 del Código Civil (CC), el consentimiento es el acuerdo de voluntades. Se produce cuando las voluntades se combinan y se concilian sobre todos los términos de un contrato.

En la celebración del contrato de sociedad, las partes contratantes deben prestar su consentimiento. Si falta consentimiento, no hay contrato. Se trata de una nulidad absoluta.  

Las partes que han consentido el contrato quedan sometidas a sus términos como a la Ley (art. 209 CCom).  

1. Particularidades del consentimiento en el contrato social

a. Tratándose de un contrato de sociedad, el consentimiento debe lograrse en cuanto a celebrarlo, en cuanto al tipo que se adoptará, en cuanto a lo que cada socio aportará y a las distintas cláusulas que se pueden negociar sobre utilidades, administración, etc.

b. El consentimiento debe ser prestado personalmente por quien se constituye en socio o por un tercero ejerciendo su representación. Si un tercero consiente un contrato de sociedad, por otro, sin facultades para ello, el falsamente representado podrá luego ratificar expresamente lo actuado.

c. En materia societaria existe libertad en la forma de expresar el consentimiento.  El contrato de sociedad es consensual (art. 1.252 CC).  Un mero acuerdo verbal ha de servir para perfeccionar el contrato.  Los requisitos y exigencias formales que luego analizaremos se requieren a otros efectos que se analizarán.

Reiteramos lo ya expresado de que no puede constituirse una sociedad por un solo socio. Como dice ZALDÍVAR, la forma jurídica de la sociedad no se pone a disposición de una persona para que aproveche para sí sola las ventajas que la ley confiere a los entes regularmente constituidos.

2. Vicios del consentimiento

El consentimiento debe ser otorgado libremente, desprovisto de vicios, de error, de violencia o dolo. Si hay consentimiento viciado, el contrato se forma pero adolece de una nulidad relativa.

a. Error

El CC distingue entre error de hecho y error de derecho. El error de derecho no impide los efectos del contrato (art. 1.270 CC).

El error de hecho es causa de nulidad de contrato en los casos previstos en el art. 1.271 del CC.  La doctrina lo llama error relevante o error obstáculo.

El error de hecho puede recaer sobre la especie de contrato. En rigor, en este caso, habría falta de consentimiento, por cuanto las voluntades no concuerdan sobre el contrato que celebran. El error puede recaer sobre la identidad de la cosa específica de que se trate. Se trataría de error sobre los bienes aportados. Un socio entendió que estaba obligado a aportar solo industria y en el contrato se le impuso obligación de aportar determinados equipos industriales. También, es un error relevante el que recae sobre la calidad esencial del objeto sobre el cual recae el contrato. Un socio entendió que el otro aportaría un bien inmueble valioso por su ubicación y superficie y el bien que efectivamente se obligó a aportar no tenía esas calidades.

Si el error versa sobre otra calidad de la cosa, vicia el contrato si esa calidad es el principal motivo para contratar de una de las partes y la otra lo conoce.

b. Violencia

El CC distingue entre violencia moral y violencia física y sus previsiones son aplicables al contrato societario (art. 1.272 - 1.274). Para Gamarra, la violencia física excluye el consentimiento.

La violencia moral supone un comportamiento de otro sujeto que coacciona para arrancar el consentimiento.  Puede consistir en una amenaza para obligar a celebrar el contrato.  El consentimiento existe pero fue prestado por temor.  El autor de la violencia puede ser un tercero o los co-contratantes.  No vicia el consentimiento el temor reverencial (art. 1.273, inc. 2, CC).

c. Dolo

El dolo provoca la nulidad cuando haya dado causa al contrato (art. 1.275 CC).

Supone una actividad artificiosa o engañosa con la finalidad de producir el engaño de otra para determinarla a celebrar un contrato (dolo determinante).

Debemos distinguir entre dolo principal y dolo incidental.

a. Dolo principal

El dolo principal o determinante, produce la nulidad relativa del contrato. El art. 1.275 del CC establece:

"Para que el dolo pueda ser un medio de nulidad, es preciso que haya dado causa al contrato.

Tendrá ese carácter cuando con palabras, o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contrayentes, fuese inducido el otro a celebrar un contrato, que en otro caso no hubiera otorgado.

b. Dolo incidental

El dolo incidental o accesorio, altera las modalidades del contrato, porque la víctima de todos modos hubiere contratado (art. 1276 CC).  Sólo genera acción de daños y perjuicios.

El dolo debe provenir de un contratante. El dolo de un tercero no vicia el contrato.

La reticencia puede ser una forma de dolo, pero no vicia el consentimiento sino cuando la Ley lo establece.

3. Efectos del vicio del consentimiento

En el Derecho civil, el vicio del consentimiento produce la nulidad relativa del contrato y da derecho a la anulación del contrato. Siendo la sociedad un contrato plurilateral, el vicio que afecta el consentimiento prestado por un socio no provoca la nulidad de todo el contrato de sociedad sino la nulidad de su vínculo, persistiendo los existentes entre los restantes socios.

Al anularse sólo el vinculo de un socio, se producen los efectos de una rescisión parcial y al socio se le liquida su participación. La sociedad subsistirá con los restantes socios.

Esta es la solución dada por los arts. 24 y 27 de la LSC con las salvedades que hemos de analizar.

El art. 24 establece dos excepciones a la regla general:

a. Si la participación del socio afectado por el vicio es reputada como indispensable, se anula todo el contrato. El carácter indispensable del aporte o participación del socio será cuestión de hecho a apreciar en cada caso.

b. Si la nulidad afecta vínculos de socios a quienes pertenece la mayoría del capital o queda sólo un socio o queda desvirtuado el tipo social, también se anula el contrato.

La excepción es fácil de explicar. Si el vicio del consentimiento afecta a una mayoría del capital, no tiene sentido mantener el negocio societario. Si se trata de una sociedad de capital e industria y el vicio afectó el consentimiento del socio industrial, al anularse su vínculo, la sociedad quedaría sólo con socios colectivos y se desvirtúa el tipo elegido por los contratantes. Lo mismo sucede si en una sociedad en comandita con un solo socio comanditado y varios comanditarios se anulara el vínculo del único socio comanditado; la nulidad afectaría el funcionamiento de la sociedad con el tipo elegido.

Quien tiene acción para reclamar la nulidad del vínculo societario es el socio afectado.

La persona cuyo consentimiento fue viciado puede ratificar su consentimiento. La nulidad también puede subsanarse por el transcurso del tiempo (art. 1562 CC) (cuatro años según art. 1568 CC). 

C. Objeto

En materia societaria, el término “objeto” se utiliza en sentidos diversos: como elemento del contrato; como sinónimo de actividad y como finalidad. No es la misma cosa el objeto del contrato social, el objeto de la sociedad y el objetivo de los socios.

1. El objeto como elemento del contrato de sociedad

a. La obligación de aportar

Objeto del contrato es la obligación contraída por cada contratante (art. 1282 CC). Es el comportamiento al cual el deudor se obliga. De acuerdo al art. 1282 del CC, el objeto puede ser cosas o hechos o, de otro modo, las obligaciones pueden ser dar o hacer.

En este sentido, el objeto del contrato de sociedad es la obligación contraída, por cada socio de dar o hacer, o sea, el aporte. La obligación puede recaer en una cosa o en un hecho (aporte de industria).

Debemos distinguir el objeto del contrato, del contenido de las obligaciones, que hace a la configuración de los elementos específicos de cada contrato. En el contrato de compraventa el contenido de las obligaciones de vendedor y comprador, respectivamente, es la cosa y el precio. En el contrato de sociedad, el contenido de las obligaciones de cada socio es el aporte para formar un fondo común con el cual realizar la actividad social.

b. Requisitos sobre el objeto

Se le aplicará al objeto de la sociedad, todas las normas sobre objeto del Derecho civil. Debe ser lícito, determinado o determinable y posible.

El objeto debe ser lícito. Si es ilícito, la nulidad es absoluta (art. 1560).  Es ilícito el contrario a la Ley, a las buenas costumbres o al orden público.

Debe ser determinado o determinable (arts. 1261, inc. 3, 1283, inc. 2 y 3, CC). Puede ser de cosa futura, siempre que sea determinable (art. 1283  CC).

Debe ser posible (art. 1283, inc. 3, CC).  La imposibilidad se debe configurar a la fecha del contrato.  Hay imposibilidad jurídica, cuando las cosas están fuera del comercio de los hombres (art. 1282), por ejemplo, cosas públicas.

En algunos casos hay prohibiciones legales para comercializar ciertos bienes. Si se comercializa, el contrato es nulo por lo dispuesto por el art. 8 del CC. Esto lo aplicamos en materia societaria. Si el socio se obliga a aportar un bien que no puede ser comercializado, el pacto será nulo por lo dispuesto en el art. 8 y la nulidad será absoluta.

2. El objeto social como cláusula del contrato de sociedad

La palabra objeto se emplea, también, para referirse a una cláusula del contrato de sociedad donde se enuncia, en forma abstracta, la actividad para cuya realización la sociedad fue constituida. En esta enunciación se debe determinar con precisión las categorías de actividades económicas que la sociedad se propone ejercer, lo cual no implica la determinación de los medios jurídicos o económicos que se emplearán para su logro. Esto quiere decir que no es necesario que se especifique los diferentes actos y contratos que la sociedad debe celebrar para alcanzar su objeto[5].

En este sentido, el objeto social puede ser único o plural. En los casos en que establece un objeto plural, éste puede abarcar actividades heterogéneas, con tal de que éstas se enumeren en forma precisa y determinada. La LSC no exige conexión ni complementariedad respecto de las actividades que se enuncian en el objeto[6].

Para el Derecho societario, reviste mucho interés el concepto de objeto social en este segundo sentido. Así, por ejemplo, el art. 4 de la LSC establece que "las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales y no comerciales serán reputadas comerciales y sujetas a la disciplina de esta ley". Por lo tanto, la comercialidad de, al menos, parte de la actividad social, sujeta a la sociedad a la regulación mercantil y, en especial, a la regulación de la LSC.

El art. 6 de la LSC se refiere explícitamente al objeto como sinónimo de actividad. en su segundo inciso, este artículo dice, refiriéndose al contrato de sociedad: 

"Deberá contener... el objeto o actividad que se proponga realizar..."

En este mismo sentido se utiliza la palabra "objeto" cuando se determina el régimen de imputación a la sociedad de los actos y negocios jurídicos celebrados por sus representantes y el límite de actuación de los administradores y representantes (principio de especialidad). El art. 79 de la LSC dispone en su inc. 3: 

"Los representantes de la sociedad la obligarán por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social".

En el art. 23, bajo el a "objeto ilícito - objeto prohibido", se establece que "serán nulas las sociedades cuyo contrato prevea la realización de una actividad ilícita o prohibida". Las actividades se consideran ilícitas cuando contrarían el orden jurídico, la moral , el orden público o las buenas costumbres[7]. Las actividades se consideran prohibidas cuando, a pesar de ser lícitas, existe una disposición que impide su realización, sea en general para las sociedades mercantiles o sea en particular para algún tipo de ellas.

3. El objeto social como finalidad perseguida por los socios

También, se utiliza el término objeto como sinónimo de fin perseguido por los socios; esto es, la obtención de utilidades y compartir pérdidas.

El primer sentido es el que estrictamente tiene que ver con los elementos del contrato.  Los otros tienen que ver con los requisitos específicos del contrato de sociedad. Volveremos sobre el objeto - en sus distintas acepciones - cuando analicemos los elementos específicos del contrato de sociedad y sus enunciaciones.  

D. Causa

El art. 1287 del CC define la causa:

En todo contrato oneroso, es causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho que le procura la otra parte.

1. Concepto de causa en el Derecho societario

Hay distintas concepciones sobre la causa en el contrato de sociedad:

a. Posición que considera inaplicable el concepto de causa en materia societaria

Para alguna doctrina, el concepto civil de causa no se puede aplicar en materia de sociedades. No hay relación sinalagmática entre las prestaciones de los socios.

b. La causa como ventaja o provecho que a quien contrata le procura la otra parte (Langle)

En el contrato de sociedad, la causa para contratar para cada socio es el aporte del otro o de los otros socios (Langle).  

Se sostiene que cada socio se obliga a una prestación sobre la base de que los demás se obliguen a efectuar las suyas. La prestación de cada socio ingresa al patrimonio social y a través de ello se traduce la ventaja para sus consocios. 

En consecuencia, si en una sociedad de dos socios, uno no contrae obligación de aportar, no habría contrato de sociedad o habría nulidad de ese contrato por falta de causa. 

Otro ejemplo: si en un contrato celebrado por varios socios se estipulara que uno de ellos no contrae obligación de aportar, el contrato carecerá de causa para los demás, en relación a ese socio. Se podrá anular el vínculo de ese socio, manteniendo el contrato social con los restantes.

La tesis de Langle es convincente. En esta tesis, como el contrato es plurilateral, la falta de causa producirá efectos parciales. La falta de causa podría ser invocada respecto a un socio y podría anularse el vínculo de ese socio por falta de causa para contratar de los demás a su respecto.

c. Posición que confunde causa con finalidad

Existe doctrina que entiende que en el contrato de sociedad la causa es la finalidad común perseguida al contratar.

Algunos consideran que la finalidad es la distribución de utilidades y otros que la finalidad consiste en constituir una persona jurídica

* La distribución de utilidades como finalidad del contrato social (Germán Florio)

El propio art. 1 de la LSC establece que la finalidad de la sociedad debe ser participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca.

Esa finalidad sería la causa del contrato social y, consecuentemente, la LSC consagra la nulidad de los convenios que priven de utilidades a un socio pues una cláusula así hace desaparecer la causa de la sociedad. También, es nula la estipulación por la cual un socio no ha de contribuir a las pérdidas.

* La creación de una persona jurídica como finalidad del contrato social (De Gregorio, Richard)

En otra posición, señala que debe ser considerada como causa típica la finalidad de constituir un ente con patrimonio autónomo dotado de personalidad jurídica para la gestión de actos de comercio con finalidad de obtener ganancias. De Gregorio expresa: 

“... la creación de un ente jurídico que sería un efecto del contrato de sociedad o a lo más una de las finalidades que entran en el concepto sociedad o a lo más una de las finalidades que entran en el concepto de causa, vendría a constituir el contenido esencial de dicha causa.

En el mismo sentido, Richard sostiene:

“La causa en el contrato de sociedad, desde el punto de vista objetivo, es la constitución, por los exteriorizantes de la voluntad negocial, de una nueva persona jurídica a través de cuya actuación se obtengan utilidades, soportando el riesgo o pérdidas...”

* Crítica a estas posiciones

La LSC sin duda valora la finalidad que se propone lograr un sujeto cuando contrata sociedad y lo reconoce no sólo como lícito o socialmente útil, sino como necesario para que el contrato que celebra puedad ser considerado como contrato de sociedad. Sin embargo, la finalidad no pertenece al ámbito de la causa sino de los motivos, que son las razones circunstanciales que pueden llevar a una persona a contratar.

2. Falta de causa, causa ilícita o falsa y causa simulada

a. La causa se presume que existe (art. 1290 CC y art. 197 CCom). De acuerdo con el art. 197 del CCom., la falta de expresión de causa en las obligaciones, sólo da derecho al deudor para probar que no ha mediado causa formal de obligación.

b. Cuando hay causa falsa o causa ilícita ello equivale a falta de causa. Así resulta del inc. 1 del art. 1288 del CC: 

“La obligación y por consiguiente el contrato que se funda en una causa falsa o ilícita, no puede tener efecto alguno.

En los otros incisos del mencionado artículo se aclara cuándo la causa es ilícita:

“La causa es ilícita cuando es prohibida por la Ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público”.  

Esta disposición transcripta es aplicable en materia de contrato societario.

De acuerdo al art. 208 del CCom, una causa falsa deberá siempre ser determinada por arbitradores sin perjuicio de las acciones criminales que pudieran promoverse.

c. La causa es simulada cuando las partes hacen deliberadamente figurar en el contrato, una causa que no es la verdadera.

II. Elementos definitorios del contrato de sociedad

Los elementos específicos del contrato de sociedad son: 

  1. el aporte, 

  2. la obligación de aplicar los aportes a una actividad comercial organizada 

  3. el pacto de distribución de las ganancias y participación en las pérdidas.  

No consideramos como elemento específico, al affectio societatis.

A. Aporte

1. Concepto de aporte

El aporte es el contenido de la obligación que contraen los socios al celebrar el contrato de sociedad. Se debe distinguir aporte, en un sentido amplio, como la obligación de entregar dinero o un bien a la sociedad, del aporte efectivamente efectuado en cumplimiento de esa obligación.  

No hay obligación de realizar el aporte en el momento en que se celebra el contrato. 

Basta la obligación de aportar que se contraiga por el socio (art. 1 y 58), salvo respecto de algunos tipos sociales en que se exige la integración de ciertos aportes en el acto de firmar el contrato constitutivo (arts. 228 y 280).

Cuando el socio no aporta inicialmente los bienes prometidos, al patrimonio de la sociedad creada habrá ingresado un crédito contra el socio.  Por ejemplo, en una sociedad en que ciertos socios se obligan a realizar aportes por un total de $ 1.000.000 y ninguno aporta al firmar el contrato, el patrimonio será de $ 1.000.000 y estará constituido por el crédito total de la sociedad contra los socios.

Los bienes que se aportan forman el patrimonio de la persona jurídica que se crea.  

El patrimonio social cumple dos funciones: 

a. una función instrumental puesto que los bienes sirven para la explotación del giro previsto como objeto de la sociedad y 

b. una función de responsabilidad, pues sirven para formar el patrimonio con el cual la sociedad responderá frente a terceros.  

Con el fondo social la sociedad debe afrontar el pago a los acreedores sociales.  La sociedad en su actuación en el mundo de los negocios va a contraer obligaciones y el respaldo para ello está constituido por el patrimonio social.  En materia de sociedades el legislador ha sido muy cuidadoso en dictar normas relacionadas con la efectividad del aporte y de preservación del “patrimonio social”, en especial, en el interés de los acreedores.

Más adelante nos hemos de referir al capital social, para diferenciarlo del patrimonio y explicar sus respectivas funciones. Daremos breves nociones como adelanto.

2. Capital social y patrimonio

Capital social es la cifra que figura en el contrato social y que representa el total de los aportes prometidos o entregados por los socios. T

ratándose de una sociedad anónima, la cifra de capital social señala el límite hasta el cual esa sociedad puede recibir aportes (capacidad receptora de capital y capacidad emisora de acciones de la sociedad).

En las sociedades anónimas, también, se maneja el concepto de capital suscrito e integrado. El capital integrado representa el valor de lo aportado por cada socio. El capital suscrito es el capital prometido aportar dentro del capital estatutario.

El patrimonio social es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una sociedad.

El patrimonio social no tiene características propias. Se rige por iguales principios y normas que los aplicables a las personas físicas. En consecuencia, toda sociedad tiene un patrimonio y sólo uno y responde con todo su patrimonio por las obligaciones que contraiga en su actividad.

El patrimonio inicial de la sociedad se forma con el aporte efectuado o prometido por los socios.  Cuando la sociedad se constituye, en general, la cifra del patrimonio coincide con la cifra de capital.  Luego, el patrimonio ha de variar según los resultados de la gestión social.  El patrimonio se acrecienta si tiene éxito la actividad social; disminuye si tiene malos resultados.

Las cifras patrimoniales no surgen del contrato social sino de los estados contables.

La cifra del capital social y también la del integrado se mantiene invariable aun cuando los bienes aportados aumenten o disminuyan su valor y aun cuando el patrimonio social aumente por las utilidades no distribuidas o cuando pueda quedar afectado o disminuido por pérdidas.

2. División del capital

El capital se divide en partes, cuotas o acciones. Cada fracción del capital, correspondiente al aporte de un socio y perteneciente a éste, se relaciona con el capital total y da una unidad de medida o fija una relación porcentual que sirve para determinar su influencia en la adopción de resoluciones sociales, su derecho a las utilidades sociales y a su participación en el patrimonio social y la forma en que debe soportar las pérdidas para el caso de liquidación[10].

En las sociedades colectivas y de capital e industria los socios tienen partes en el capital social.  En las sociedades de responsabilidad limitada el capital se divide en cuotas.  En las sociedades anónimas se fracciona en acciones. En las sociedades en comandita, los socios tiene partes: en las sociedades en comandita por acciones, los socios comanditarios tienen partes y los comanditarios acciones.

B. Obligación de aplicar los aportes a una actividad comercial organizada

El contrato de sociedad, por definición, se celebra porque los socios pretenden abordar una actividad económica y quieren hacerlo con cierta organización.

En el contrato debe estipularse necesariamente la actividad que se quiere emprender con el instrumento de los aportes. También, deberá establecerse el mínimo de organización de los elementos materiales y humanos de que se dispone; fundamentalmente, quien administrará y representará a la sociedad, el modo de consulta a los socios para la adopción de resoluciones sociales y los derechos y sistemas para la información de los socios.

Recuerdo, una vez más, que si la actividad económica es civil pero se adopta tipo comercial, la sociedad quedará regida por esta ley.

Messineo señala que para que exista sociedad no es necesario el efectivo ejercicio de la actividad comercial: 

“la sociedad existe también antes, o sin que exista ejercicio de actividad económica.

Agrega Messineo: 

“El modo en que pueda hacerse el empleo de las cosas aportadas, depende de la finalidad concreta de cada sociedad singular; pero se tratará siempre de un empleo con perspectiva de ganancia (utilidad), o sea de especulación en uno o más negocios determinados (finalidad de lucro en la sociedad: supra, sub 1).[11]

C. Distribución de ganancias y pérdidas

El pacto de distribución de las ganancias y pérdidas es específico del contrato de sociedad.  Se menciona en los arts. 1, 6 y 16.

1. Distribución de ganancias

La ganancia a distribuir debe provenir de la actividad social. No hay sociedad cuando, por ejemplo, varios comerciantes compran en común un camión y, luego, lo usan separadamente para sus respectivos establecimientos. No hay sociedad porque el beneficio lo obtiene cada uno de ellos individualmente en su propio comercio.

a. Oportunidad para la distribución de utilidades

En rigor, sólo se sabría si existen utilidades al terminar la vida de la sociedad y ellas resultarían del incremento patrimonial producido. La LSC ha establecido, sin embargo, que se liquidarán anualmente (arts. 87 y 98). La ganancia distribuible surge del estado de resultados que debe elaborarse al fin de cada ejercicio (art. 59 CCom y art. 87 LSC).

Los administradores deben presentar anualmente estados contables y además formular una propuesta de distribución de utilidades. Todo ello será sometido a la consideración de los socios o accionistas (art. 87 ).

b. Condiciones para la distrigución de utilidades

La LSC claramente dispone que sólo se pueden distribuir utilidades netas resultantes de un balance regularmente confeccionado por el órgano de administración y aprobado por las mayorías sociales u órgano competente (art. 98). 

Sí se distribuyen ganancias, cuando no existen, se afectaría al patrimonio poniéndolo por debajo de la línea del capital.

Así lo establece el art. 98, incs. 1 y 2:

"No podrán distribuirse beneficios que no deriven de utilidades netas, resultantes de un balance regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría social o el órgano competente.

 Las ganancias no podrán distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores.”

El art. 98 contiene en su inc. 3 la posibilidad de exigir al socio la devolución de la utilidad distribuida en violación de las normas citadas: 

Las ganancias distribuidas en violación a las normas precedentes serán repetibles, con excepción de los dividendos percibidos de buena fe por los accionistas de sociedades anónimas, de sociedades en comandita por acciones y por los socios de sociedades de responsabilidad limitada con veinte o más socios."

c. Plazo para la distribución de utilidades

El art. 99 establece además: 

Los beneficios que se haya resuelto distribuir a los socios o accionistas les serán abonados dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha de la resolución que acordó su distribución.

El art. 100 prevé distribución anticipada de ganancias en ciertas condiciones: 

Podrá adelantarse el pago de utilidades o dividendos a cuenta de las ganancias del ejercicio, cuando existan reservas de libre disposición suficientes a ese efecto. También podrá hacerse cuando de un balance realizado en el curso del ejercicio, aprobado por el órgano de control interno, en su caso, y luego de efectuadas las amortizaciones y previsiones necesarias, incluso la deducción por pérdidas anteriores, existan beneficios superiores al monto de las utilidades cuya entrega a cuenta se disponga.

d. Participación en las utilidades

En el contrato se puede establecer en qué proporción se distribuyen las utilidades entre los socios. Si nada se prevé en el contrato, las normas supletorias de la LSC determinan que las utilidades se distribuyen a prorrata del capital aportado por cada socio (art. 16). El socio que aporta industria recibirá la utilidad que corresponda al valor atribuido a su aportes.

Las cooperativas se rigen por principios no capitalísticos, propios del movimiento cooperativista. 

En las cooperativas de consumo, el socio cobra utilidades a prorrata de las compras que él haya efectuado a la cooperativa. 

En las cooperativas de trabajo, a cada socio se le paga la utilidad en proporción del trabajo que él haya prestado en la sociedad. 

En las cooperativas de crédito el socio percibe utilidades en proporción a las operaciones de crédito en las que haya participado. Se dice, por la doctrina, que, en rigor, no hay utilidad sino que se retorna al socio el mayor precio o interés pagado o el menor salario recibido según el caso. Sólo para las cooperativas de crédito, la Ley admite que con los excedentes se paguen intereses sobre las partes sociales por el máximo interés de plaza.

2. Participación en las perdidas

Como la sociedad tiene un patrimonio separado, las pérdidas son experimentadas y sufridas por ese patrimonio social, pero como consecuencia de ello, cada socio las soporta con lo aportado. El socio industrial de la sociedad de capital e industria participa en las pérdidas pues pierde el trabajo efectivamente prestado y las ganancias no percibidas (art. 218).

Ya dimos el concepto de participación en las pérdidas, cuando analizamos la definición legal de sociedad comercial, distinguiendo el concepto de participar o soportar las pérdidas de otros conceptos como el de responsabilidad por deudas. Todos los socios soportan las pérdidas, pero según el tipo social varía el régimen de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales.



[2] Advertencia terminológica. En doctrina, elemento del contrato es aquel que lo integra, sin el cual el negocio no nace o no es válido o es absolutamente nulo. Requisito, es condición o circunstancia que debe darse respecto a un elemento, como la licitud del objeto.

El Código Civil llama requisitos a los que la doctrina llama elementos. Lo explica Gamarra en su Tratado, t. 10,  pp. 12 ss. y 24 ss.. Aclara, también, qué elementos esenciales comunes son los necesarios para que exista un contrato y qué elementos específicos son los requeridos para que exista un contrato determinado.

Para algunos autores no corresponde considerar los elementos específicos por entender que éstos integran el elemento esencial común, que se presentaría con modificaciones según el contrato de que se trate.

Nosotros hemos abordado el análisis de los elementos siguiendo la clasificación tradicional adoptada por Gamarra en el t. 10.

[3] El artículo 28 del Proyecto Pérez Fontana admitía cualquier tipo de sociedad entre cónyuges, sin condiciones; pero limitaba el aporte a los bienes propios. Suponemos que su autor entendió que, de este modo, la sociedad conyugal quedaba con su régimen legal, que afectaba a los gananciales y se creaba un régimen de sociedad contractual con los bienes propios. Esta solución tenía el inconveniente de que, mediante el contrato societario actual, se ganancializan los bienes propios pues el cónyuge recibía, a cambio, una participación social que sería ganancial.

Por su parte, el Proyecto Ferro Astray, Delfino y Rodríguez Olivera, en el art. 49, no adoptado por la Ley, disponía:

Los esposos sólo podrán  integrar entre sí o con otras personas, sociedades por acciones o de responsabilidad limitada. Para participar en cualquier otro tipo social deberán estar separados de bienes.

Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder a otro socio o a un tercero en el mismo plazo o separarse de bienes.

[5] Merlinski Goldstein, Del contrato social, de la publicidad y del procedimiento, Análisis exegético de la Ley 16.060, t. 1, p. 20.

[6] Merlinski Goldstein, íd. ibíd.

[7] Merlinski Goldstein, íd. ibíd.

[8] Entre nosotros, sostiene esta postura Germán, Objeto y causa, pp. 34-36. Para el autor, el sinalagma se establece entre la obligación de los socios y el derecho de participar en las utilidades.

Entendemos que esta postura es errónea. La causa debe existir entre los contratantes. La sociedad que se crea no es parte del contrato; la sociedad es el producto del contrato. Celebrado el contrato, nace la sociedad y luego existen relaciones entre sociedad y socio, pero no existen tales relaciones, cuando la sociedad todavía no nació.

[9] Richard, "Ensayos en torno al concepto de sociedad y principios societarios", Anomalías Societarias (Homenaje a Héctor Cámara), pp. 27 y 28.

6 Ya nos referimos al affectio societatis al analizar la definición de la sociedad. Messineo dice: 

“No se considera elemento por sí mismo, la denominada affectio societatis, entendida como intención de constituir la sociedad y, como tal, superflua, en cuanto todo el negocio tiende, por su índole, a tal constitución; o bien como voluntad de colaboración sobre base igualitaria y, como tal, demasiado genérica para poder ser elemento característico de la sociedad.

[10] Colombres, Curso de Derecho Societario, pp. 133 y ss.

[11] Messineo, Doctrina general del contrato, t. 1, pp. 219 y 220.