Por Nuri
Rodríguez Olivera
El artículo 5 dispone:
“Regirán
para las sociedades comerciales las normas y los principios generales en materia
de contratos en cuanto no se modifiquen por esta ley”
.
La remisión de la Ley impone
tener en cuenta algunos conceptos generales en materia contractual que son
aplicables al negocio societario.
En el contrato de
sociedad se deben dar los siguientes elementos:
I. Elementos
esenciales del contrato
(requisitos para el C.C.), comunes a todos los
contratos: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Si falta alguno de ellos
habrá inexistencia o nulidad del contrato o del vínculo del socio.
II. Elementos
particulares o específicos del contrato de sociedad:
obligación de
aportar, obligación de aplicar los aportes a una actividad económica y pacto
sobre la distribución de utilidades y la participación en las
pérdidas. Si falta alguno de ellos habrá contrato pero no será contrato de
sociedad.
III. Elementos
accidentales como, por ejemplo, el plazo, el domicilio y la denominación.
Usamos la
clasificación tradicional, que es controvertida por alguna doctrina, a los
efectos de la sistematización de nuestra exposición. Al efectuar el análisis
de cada uno de ellos, se apreciará si se trata efectivamente de un elemento del
contrato y si, cuando se califica a un elemento como específico, realmente lo
es.
Las normas sobre
los elementos del contrato de sociedad no están ubicadas orgánicamente, sino
que se encuentran esparcidas en todo el texto legal.
Algunas normas, con referencias a requisitos y a elementos, se incluyen
en la regulación de cada tipo social.
En esta primera
parte estudiaremos los elementos esenciales y los específicos. Los accidentales
serán considerados en la segunda parte, al analizar las estipulaciones del
contrato de sociedad.
Para gran parte de
la doctrina la capacidad no es un elemento del contrato sino un presupuesto de
su celebración.
Hemos de extendernos sobre la
capacidad al analizar el estatuto del socio, en otro capítulo, pero iremos
adelantando algunas consideraciones.
El artículo 44,
inciso 1, de la Ley 16.060 dispone que, para ser socio de una sociedad comercial,
se requiere la capacidad para ejercer el comercio, con las excepciones que la
Ley establezca. Por el artículo 1
del Código de Comercio, la capacidad requerida para ejercer el comercio es la
capacidad legal para contratar. Esta se disciplina por el Código Civil, en
virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 191 del Código de
Comercio.
En función de estas normas son
incapaces para contratar sociedad, los menores de 18 años, los dementes, los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los comerciantes
fallidos.
Sin perjuicio de ello, ciertos
incapaces pueden llegar a ser socios de una sociedad, si los padres, tutores o
curadores, en su representación, contratan sociedad o adquieren participaciones
sociales en condiciones legalmente establecidas (art. 44 Ley 16.060).
El artículo 44,
inciso 2, contiene una norma especial:
“Los
padres, tutores y curadores no podrán contratar sociedad ni adquirir
participaciones, cuotas sociales o acciones por sus representados sin autorización
judicial fundada. En ningún caso se concederá esta autorización si el menor o
el incapaz asumieran calidad de socios ilimitadamente responsables”.
Los incapaces también pueden adquirir
calidad de socios, si reciben participaciones sociales por sucesión, legado o
donación, en condiciones estrictamente
reglamentadas (art. 45).
El artículo 45 de la ley prevé la
hipótesis en que un incapaz recibe por herencia, legado o donación una
participación o cuota social. En este caso, el representante debe solicitar
autorización judicial para aceptarla y el Juez
la acordará si lo estima conveniente para los intereses del incapaz. Si
se tratara de una parte de socio
ilimitadamente responsable, se condicionará la autorización a la modificación
del contrato para atribuir al incapaz la
calidad de socio o accionista no responsable por obligaciones sociales.
La Ley prevé, además, la posibilidad
de que, en algunas hipótesis, el incapaz contrate sociedad con su
representante. En efecto, el artículo 46 admite que los padres pueden celebrar
contrato de sociedad con sus representados pero con autorización judicial y
previa designación de un curador especial y siempre que el menor no adquiera
calidad de socio ilimitadamente responsable. En cambio, los tutores o curadores
no pueden contratar sociedad con sus representados.
Todo ese régimen especial se analizará
cuando se estudie la figura del socio.
La Ley no contiene
previsiones especiales respecto a la contratación de una sociedad comercial
entre cónyuges.
En nuestro concepto, la mujer podrá contratar sociedad comercial con el marido
porque la Ley no lo prohíbe. El Código Civil sólo prohíbe ciertos contratos
entre cónyuges: la donación (art. 1.657) y la compraventa (art. 1.675).
Como persona, la sociedad comercial
puede celebrar negocios jurídicos de toda clase. En lo que ahora nos interesa,
una sociedad comercial puede celebrar un contrato de sociedad con personas físicas
o con otra sociedad o sociedades, creando una nueva sociedad (sociedad de
sociedades). Damos un ejemplo. Dos o más sociedades acuerdan aportar bienes
para la realización de una actividad económica, para distribuirse utilidades y
participar en las pérdidas. Cada sociedad aporta ciertos bienes de su
patrimonio para afectarlos a la sociedad creada; pero la sociedad socia mantiene
su individualidad jurídica y su existencia patrimonial diferenciada.
También
puede una sociedad adquirir participaciones societarias en otras
sociedades ya constituidas. Lo puede hacer, como una inversión, para obtener
rentabilidad o con fines de ejercer un control.
Analizaremos las dos posibilidades y
su régimen al considerar el estatuto del socio.
En distintas normas legales,
encontramos prohibiciones para contratar sociedad. Damos ejemplos.
Los corredores no pueden constituir
sociedades (art. 106 C.Com.).
Para determinados giros se requiere
nacionalidad uruguaya y, en consecuencia, se prohíbe al extranjero constituir
sociedad para explotar esos giros.
En ciertos giros se prohíbe la
actuación de determinadas personas y por ende éstas no pueden constituir
sociedades para realizar ese giro, que sería una forma de transgredir la
prohibición.
De acuerdo a
los artículos 1.261 y 1.262 del Código Civil, el consentimiento es el acuerdo de
voluntades. Se produce cuando las
voluntades se combinan y se concilian sobre todos los términos de un contrato.
En la celebración
del contrato de sociedad, las partes contratantes deben prestar su
consentimiento. Si falta
consentimiento, no hay contrato. Se
trata de una nulidad absoluta.
Las partes que
han consentido el contrato quedan sometidas a sus términos como a la Ley (art.
209 C.Com.).
1. Particularidades
del consentimiento en el contrato social
a. Tratándose de
un contrato de sociedad, el consentimiento debe lograrse en cuanto a celebrarlo,
en cuanto al tipo que se adoptará, en cuanto a lo que cada socio aportará y a
las distintas cláusulas que se pueden negociar sobre utilidades, administración,
etc.
b. El
consentimiento debe ser prestado personalmente por quien se constituye en socio
o por un tercero ejerciendo su representación. Si un tercero
consiente un contrato de sociedad, por otro, sin facultades para ello, el
falsamente representado podrá luego ratificar expresamente lo actuado.
c. En materia
societaria existe libertad en la forma de expresar el consentimiento.
El contrato de sociedad es consensual (art. 1.252 C.C.).
Un mero acuerdo verbal ha de servir para perfeccionar el contrato.
Los requisitos y exigencias formales que luego analizaremos se requieren
a otros efectos que se analizarán.
Reiteramos lo ya
expresado de que no puede constituirse una sociedad por un solo socio. Como dice
Zaldívar, la forma jurídica de la sociedad no se pone a disposición de una
persona para que aproveche para sí sola las ventajas que la ley confiere a los
entes regularmente constituidos.
2.
Vicios del consentimiento
El
consentimiento debe ser otorgado libremente, desprovisto de vicios, de error, de
violencia o dolo.
Si hay
consentimiento viciado, el contrato se forma pero adolece de una nulidad
relativa.
a.
Error
El Código Civil
distingue entre error de hecho y error de derecho.
El error de
derecho no impide los efectos del contrato (art. 1.270 C.C.).
El error de hecho
es causa de nulidad de contrato en los casos previstos en el artículo 1.271 del
Código Civil. La doctrina lo llama
error relevante o error obstáculo.
El error de hecho
puede recaer sobre la especie de contrato. En rigor, en este caso, habría falta de consentimiento, por cuanto las
voluntades no concuerdan sobre el contrato que celebran. El error puede recaer sobre la identidad de la cosa específica de que se
trate. Se trataría de error sobre
los bienes aportados. Un socio
entendió que estaba obligado a aportar solo industria y en el contrato se le
impuso obligación de aportar determinados equipos industriales. También, es un error relevante el que recae sobre la calidad esencial del
objeto sobre el cual recae el contrato. Un
socio entendió que el otro aportaría un bien inmueble valioso por su ubicación
y superficie y el bien que efectivamente se obligó a aportar no tenía esas
calidades.
Si el error versa
sobre otra calidad de la cosa, vicia el contrato si esa calidad es el principal
motivo para contratar de una de las partes y la otra lo conoce.
b.
Violencia
El Código Civil
distingue entre violencia moral y violencia física y sus previsiones son
aplicables al contrato societario (art. 1.272 - 1.274).
Para Gamarra, la
violencia física excluye el consentimiento.
La violencia moral
supone un comportamiento de otro sujeto que coacciona para arrancar el
consentimiento. Puede consistir en
una amenaza para obligar a celebrar el contrato.
El consentimiento existe pero fue prestado por temor.
El autor de la violencia puede ser un tercero o los co-contratantes.
No vicia el consentimiento el temor reverencial (art. 1.273, inc. 2, C.C.).
c.
Dolo
El dolo
provoca la nulidad cuando haya dado causa al contrato (art. 1.275 C.C.).
Supone una
actividad artificiosa o engañosa con la finalidad de producir el engaño de
otra para determinarla a celebrar un contrato (dolo determinante).
Debemos distinguir
entre dolo principal y dolo
incidental.
a. Dolo principal
El
dolo principal o determinante, produce la nulidad relativa del contrato. El artículo
1.275 del Código Civil establece:
"Para
que el dolo pueda ser un medio de nulidad, es preciso que haya dado causa al
contrato.
Tendrá
ese carácter cuando con palabras, o maquinaciones insidiosas de parte de uno de
los contrayentes, fuese inducido el otro a celebrar un contrato, que en otro
caso no hubiera otorgado.”
b. Dolo
incidental
El
dolo incidental o accesorio, altera las modalidades del contrato, porque la víctima
de todos modos hubiere contratado (art. 1.276 C.C.). Sólo genera acción de daños y perjuicios.
El dolo debe
provenir de un contratante. El dolo
de un tercero no vicia el contrato.
La reticencia
puede ser una forma de dolo, pero no vicia el consentimiento sino cuando la Ley
lo establece.
En el Derecho
Civil, el vicio del consentimiento produce la nulidad relativa del contrato y da
derecho a la anulación del contrato. Siendo
la sociedad un contrato plurilateral, el vicio que afecta el consentimiento
prestado por un socio no provoca la nulidad de todo el contrato de sociedad,
sino la nulidad de su vínculo, persistiendo los existentes entre los restantes
socios.
Al anularse sólo
el vinculo de un socio, se producen los efectos de una rescisión parcial y al
socio se le liquida su participación. La
sociedad subsistirá con los restantes socios.
Esta es la solución
dada por los artículos 24 y 27 de la Ley 16.060 con las salvedades que hemos de
analizar.
El artículo 24
establece dos excepciones a la regla general:
a. Si la
participación del socio afectado por el vicio es reputada como indispensable,
se anula todo el contrato.
El carácter
indispensable del aporte o participación del socio será cuestión de hecho a
apreciar en cada caso.
b. Si la nulidad
afecta vínculos de socios a quienes pertenece la mayoría del capital o queda sólo
un socio o queda desvirtuado el tipo social, también se anula el contrato.
La excepción es fácil
de explicar. Si el vicio del
consentimiento afecta a una mayoría del capital, no tiene sentido mantener el
negocio societario. Si se trata de una sociedad de capital e industria y el
vicio afectó el consentimiento del socio industrial, al anularse su vínculo,
la sociedad quedaría sólo con socios colectivos y se desvirtúa el tipo
elegido por los contratantes. Lo mismo sucede si en una sociedad en comandita
con un solo socio comanditado y varios comanditarios se anulara el vínculo del
único socio comanditado; la nulidad afectaría el funcionamiento de la sociedad
con el tipo elegido.
Quien
tiene acción para reclamar la nulidad del vínculo societario es el socio
afectado.
La
persona cuyo consentimiento fue viciado puede ratificar su consentimiento. La
nulidad también puede subsanarse por el transcurso del tiempo (art. 1.562 C.C.) (cuatro años según
art. 1.568 C.C.).
En
materia societaria, el término “objeto”
se utiliza en sentidos diversos: como elemento del contrato; como sinónimo de
actividad y como finalidad. No es la misma cosa el objeto del contrato social,
el objeto de la sociedad y el objetivo de los socios.
a.
El objeto social como elemento del contrato de sociedad
*
La obligación de aportar
Objeto
del contrato es la obligación contraída por cada contratante
(art. 1.282 C.C. ). Es el comportamiento al cual el deudor se obliga. De
acuerdo al artículo 1.282 del Código Civil, el objeto puede ser cosas o hechos
o, de otro modo, las obligaciones pueden ser dar o hacer.
En
este sentido, el objeto del contrato de sociedad es la obligación contraída,
por cada socio de dar o hacer. La obligación puede recaer en una cosa o en un
hecho (aporte de industria).
Debemos
distinguir el objeto del contrato, del contenido de las obligaciones, que hace a
la configuración de los elementos específicos de cada contrato. En el contrato
de compraventa el contenido de las obligaciones de vendedor y comprador,
respectivamente, es la cosa y el precio. En el contrato de sociedad, el
contenido de las obligaciones de cada socio es el aporte para formar un fondo
común con el cual realizar la actividad social.
*
Requisitos sobre el objeto
Se
le aplicará al objeto de la sociedad, todas las normas sobre objeto del Derecho
Civil. Debe ser lícito, determinado o determinable y posible.
El
objeto debe ser lícito. Si es ilícito, la nulidad es absoluta (art. 1.560).
Es ilícito el contrario a la Ley, a las buenas costumbres o al orden público.
Debe
ser determinado o determinable (arts. 1.261, inc. 3, 1.283, inc. 2 y 3, C.C.). Puede ser de cosa futura, siempre que sea determinable (art. 1.283
C.C.).
Debe
ser posible (art. 1.283, inc. 3, C.C.).
La imposibilidad se debe configurar a la fecha del contrato.
Hay imposibilidad jurídica, cuando las cosas están fuera del comercio
de los hombres (art. 1.282), por ejemplo, cosas públicas.
En
algunos casos hay prohibiciones legales para comercializar ciertos bienes. Si se
comercializa, el contrato es nulo por lo dispuesto por el artículo 8 del Código
Civil. Esto lo aplicamos en materia societaria. Si el socio se obliga a aportar
un bien que no puede ser comercializado, el pacto será nulo por lo dispuesto en
el artículo 8 y la nulidad será absoluta.
b.
El objeto social como cláusula del contrato de sociedad
La
palabra objeto se emplea, también, para referirse a una cláusula del contrato
de sociedad donde se enuncia, en forma abstracta, la actividad para cuya
realización la sociedad fue constituida. En esta enunciación se debe
determinar con precisión las categorías de actividades económicas que la
sociedad se propone ejercer, lo cual no implica la determinación de los medios
jurídicos o económicos que se emplearán para su logro. Esto quiere decir que
no es necesario que se especifique los diferentes actos y contratos que la
sociedad debe celebrar para alcanzar su objeto.
En
este sentido, el objeto social puede ser único o plural. En los casos en que
establece un objeto plural, éste puede abarcar actividades heterogéneas, con
tal de que éstas se enumeren en forma precisa y determinada. La Ley no exige
conexión ni complementariedad respecto de las actividades que se enuncian en el
objeto.
Para
el Derecho Societario, reviste mucho interés el concepto de objeto social en
este segundo sentido. Así, por ejemplo, el artículo 4 de la Ley 16.060
establece que "las sociedades que
tengan por objeto el ejercicio de
actividades comerciales y no comerciales serán reputadas comerciales y
sujetas a la disciplina de esta ley". Por lo tanto, la comercialidad
de, al menos, parte de la actividad social, sujeta a la sociedad a la regulación
mercantil y, en especial, a la regulación de la Ley 16.060.
El
artículo 6 de la Ley 16.060 se refiere explícitamente al objeto como sinónimo
de actividad. en su segundo inciso, este artículo dice, refiriéndose al
contrato de sociedad:
"Deberá
contener... el objeto o actividad
que se proponga realizar...".
En
este mismo sentido se utiliza la palabra "objeto" cuando se determina el régimen de imputación a la
sociedad de los actos y negocios jurídicos celebrados por sus representantes y
el límite de actuación de los administradores y representantes (principio de
especialidad). Dice el artículo 79 de la Ley 16.060, en su inciso tercero:
"Los representantes de la sociedad la
obligarán por todos los actos que no
sean notoriamente extraños al objeto
social".
En
el artículo 23, bajo el nomen iuris "objeto ilícito - objeto prohibido", se establece que "serán nulas las sociedades cuyo contrato prevea la realización de una actividad
ilícita o prohibida". Las actividades se consideran ilícitas cuando
contrarían el orden jurídico, la moral , el orden público o las buenas
costumbres.
Las actividades se consideran prohibidas cuando, a pesar de ser lícitas, existe
una disposición que impide su realización, sea en general para las sociedades
mercantiles o sea en particular para algún tipo de ellas.
c. El objeto
social como finalidad perseguida por los socios
También,
se utiliza el término objeto como sinónimo de fin perseguido por los socios;
esto es, la obtención de utilidades y compartir pérdidas.
El
primer sentido es el que estrictamente tiene que ver con los elementos del
contrato. Los otros tienen que ver
con los requisitos específicos del contrato de sociedad. Volveremos
sobre el objeto - en sus distintas acepciones - cuando analicemos los elementos
específicos del contrato de sociedad y sus enunciaciones.
La
causa está referida a la obligación que nace de los contratos. El artículo
1.287 del Código Civil define la causa:
“En
todo contrato oneroso, es causa para obligarse cada parte contratante, la
ventaja o provecho que le procura la otra parte”.
La
causa justifica la tutela jurídica. La Ley valora el fin que se propone lograr
un sujeto cuando contrata y lo reconoce como lícito o socialmente útil. Se
diferencia de los motivos, que son las razones circunstanciales que pueden
llevar a una persona a contratar.
Concretándonos
al Derecho Comercial Societario, diré que hay distintas concepciones sobre
causa:
a.
Para alguna doctrina, la teoría clásica de la causa no se puede aplicar en
materia de sociedades. No hay
relación sinalagmática entre las prestaciones de los socios El incumplimiento
de uno no justifica el incumplimiento del otro (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ). Se podrá
excluir al socio incumplidor pero los demás quedan vinculados.
b.
La generalidad de la doctrina entiende que en el contrato de sociedad la causa
es la finalidad común perseguida al contratar: la distribución de utilidades
que se obtengan con la explotación del objeto social y soportar las pérdidas.
Se expresa que en la sociedad los aportes pueden ser de diversa entidad, no
puede concebirse una equivalencia entre los aportes de uno y otros socios; la
equivalencia ha de existir en lo que el socio aporta y su participación en el
reparto de las ganancias, que por ello ha de ser proporcional a lo aportado.
Según
esta doctrina, como consecuencia lógica, se consagra en derecho positivo, la
nulidad de los convenios que priven de utilidades a un socio pues una cláusula
así hace desaparecer la causa de la sociedad. También es nula la estipulación
por la cual un socio no ha de contribuir a las pérdidas.
En
esta tesis, se confunde causa con uno de los elementos específicos del contrato
social.
Richard sostiene:
“La causa en el contrato de sociedad,
desde el punto de vista objetivo, es la constitución, por los exteriorizantes
de la voluntad negocial, de una nueva persona jurídica a través de cuya
actuación se obtengan utilidades, soportando el riesgo o pérdidas...”
Además,
se agrega por los autores de estas posturas, que la ventaja no la procura la
otra parte del contrato. El socio no se apropia del objeto de la obligación de
los otros contratantes, pues los aportes se llevan a integrar el patrimonio
social. Por ello la relación sinalagmática no se daría entre los socios
contratantes sino entre cada socio y la sociedad.
c.
En otra posición, DE GREGORIO señala:
“La
finalidad de constituir un patrimonio autónomo para la gestión de actos de
comercio con finalidad de ganancia debe ser considerada la causa típica”.
d.
Para algunos autores, en el contrato de sociedad la causa para contratar para
cada socio es el aporte del otro o de los otros socios. Langle sostiene que cada socio se obliga a una prestación
sobre la base de que los demás se obliguen a efectuar las suyas. La prestación
de cada socio ingresa al patrimonio social y a través de ello se traduce la
ventaja para sus consocios. En consecuencia, si en una sociedad de dos socios,
uno no contrae obligación de aportar, no habría contrato de sociedad o habría
nulidad de ese contrato por falta de causa.
Otro ejemplo: si en un contrato celebrado por varios socios se estipulara
que uno de ellos no contrae obligación de aportar, el contrato carecerá de
causa para los demás, en relación a ese socio. Se podrá anular el vínculo de
ese socio, manteniendo el contrato social con los restantes.
La
tesis de Langle es convincente. En
esta tesis, como el contrato es plurilateral, la falta de causa producirá
efectos parciales. La falta de causa podría ser invocada respecto a un socio y
podría anularse el vínculo de ese socio por falta de causa para contratar de
los demás a su respecto.
a.
La causa se presume que existe (art. 1.290 C.C. y art. 197 C.Com.). De
acuerdo con el artículo 197 del C.Com., la falta de expresión de causa en las
obligaciones, sólo da derecho al deudor para probar que no ha mediado causa
formal de obligación.
b.
Cuando hay causa falsa o causa ilícita ello equivale a falta de causa. Así resulta del primer inciso del artículo 1.288 del Código Civil:
“La
obligación y por consiguiente el contrato que se funda en una causa falsa o ilícita,
no puede tener efecto alguno”.
En
los otros incisos del mencionado artículo se aclara cuándo la causa es ilícita:
“La causa es ilícita cuando es
prohibida por la Ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público”.
La disposición transcripta es aplicable en materia de contrato societario.
De
acuerdo al artículo 208 del Código de Comercio, una causa falsa deberá
siempre ser determinada por arbitradores sin perjuicio de las acciones
criminales que pudieran promoverse.
c.
La causa es simulada cuando las partes hacen deliberadamente figurar en el
contrato, una causa que no es la verdadera.
Los elementos
específicos del contrato de sociedad son: el aporte, la obligación de aplicar
los aportes a una actividad comercial organizada y el pacto de distribución de
las ganancias y participación en las pérdidas.
No consideramos
como elemento específico, al affectio societatis.
El aporte es el
contenido de la obligación que contraen los socios al celebrar el contrato de
sociedad.
Se debe distinguir
aporte, en un sentido amplio, como la obligación de entregar dinero o un bien a
la sociedad del aporte efectivamente efectuado en cumplimiento de esa obligación.
Los bienes que se
aportan forman el patrimonio de la persona jurídica que se crea.
No hay obligación
de realizar el aporte en el momento en que se celebra el contrato. Basta la
obligación de aportar que se contraiga por el socio (art. 1 y 58), salvo
respecto de algunos tipos sociales en que se exige la integración de ciertos
aportes en el acto de firmar el contrato constitutivo (arts. 228 y 280).
Cuando el socio no
aporta inicialmente los bienes prometidos, al patrimonio de la sociedad creada
habrá ingresado un crédito contra el socio.
Por ejemplo, en una sociedad en que ciertos socios se obligan a realizar
aportes por un total de $ 1.000.000 y ninguno aporta al firmar el contrato, el
patrimonio será de $ 1.000.000 y estará constituido por el crédito total de
la sociedad contra los socios.
Los bienes
aportados forman el patrimonio social que cumple dos funciones: a) una función
instrumental puesto que los bienes sirven para la explotación del giro previsto
como objeto de la sociedad y b) una función de responsabilidad, pues sirven
para formar el patrimonio con el cual la sociedad responderá frente a terceros.
Con el fondo social la sociedad debe afrontar el pago a los acreedores
sociales. La sociedad en su actuación
en el mundo de los negocios va a contraer obligaciones y el respaldo para ello
está constituido por el patrimonio social.
En materia de sociedades el legislador ha sido muy cuidadoso en dictar
normas relacionadas con la efectividad del aporte y de preservación del “patrimonio social”, en especial, en el interés de los
acreedores.
Más adelante nos
hemos de referir al capital social, para diferenciarlo del patrimonio y explicar
sus respectivas funciones. Daremos
breves nociones como adelanto.
Capital social es
la cifra que figura en el contrato social y que representa el total de los
aportes prometidos o entregados por los socios. Tratándose de una sociedad anónima, la cifra de capital social señala
el límite hasta el cual esa sociedad puede recibir aportes (capacidad receptora
de capital y capacidad emisora de acciones de la sociedad).
En las sociedades
anónimas también se maneja el concepto de capital suscrito e integrado. El
capital integrado representa el valor de lo aportado por cada socio. El capital
suscrito es el capital prometido aportar dentro del capital estatutario.
El patrimonio
social es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una sociedad.
El patrimonio
social no tiene características propias. Se
rige por iguales principios y normas que los aplicables a las personas físicas. En consecuencia, toda sociedad tiene un patrimonio y sólo uno y responde
con todo su patrimonio por las obligaciones que contraiga en su actividad.
El patrimonio
inicial de la sociedad se forma con el aporte efectuado o prometido por los
socios. Cuando la sociedad se
constituye, en general, la cifra del patrimonio coincide con la cifra de
capital. Luego, el patrimonio ha de
variar según los resultados de la gestión social. El patrimonio se acrecienta si tiene éxito la actividad
social; disminuye si tiene malos resultados.
Las cifras
patrimoniales no surgen del contrato social sino de los estados contables.
La cifra del
capital social y también la del integrado se mantiene invariable aun cuando los
bienes aportados aumenten o disminuyan su valor y aun cuando el patrimonio
social aumente por las utilidades no distribuidas o cuando pueda quedar afectado
o disminuido por pérdidas.
El capital se
divide en partes, cuotas o acciones. Cada
fracción del capital, correspondiente al aporte de un socio y perteneciente a
éste, se relaciona con el capital total y da una unidad de medida o fija una
relación porcentual que sirve para determinar su influencia en la adopción de
resoluciones sociales, su derecho a las utilidades sociales y a su participación
en el patrimonio social y la forma en que debe soportar las pérdidas para el
caso de liquidación.
En las sociedades
colectivas y de capital e industria los socios tienen partes en el capital
social. En las sociedades de
responsabilidad limitada el capital se divide en cuotas.
En las sociedades anónimas se fracciona en acciones. En las sociedades
en comandita, los socios tiene partes: en las sociedades en comandita por
acciones, los socios comanditarios tienen partes y los comanditarios acciones.
El contrato de
sociedad, por definición, se celebra porque los socios pretenden abordar una
actividad económica y quieren hacerlo con cierta organización.
En el contrato
debe estipularse necesariamente la actividad que se quiere emprender con el
instrumento de los aportes. También deberá establecerse el mínimo de
organización de los elementos materiales y humanos de que se dispone;
fundamentalmente, quien administrará y representará a la sociedad, el modo de
consulta a los socios para la adopción de resoluciones sociales y los derechos
y sistemas para la información de los socios.
Recuerdo, una vez
más, que si la actividad económica es civil pero se adopta tipo comercial, la
sociedad quedará regida por esta ley.
Messineo señala
que para que exista sociedad no es necesario el efectivo ejercicio de la
actividad comercial: “la sociedad existe
también antes, o sin que exista ejercicio de actividad económica”.
Agrega Messineo: “El
modo en que pueda hacerse el empleo de las cosas aportadas, depende de la
finalidad concreta de cada sociedad singular; pero se tratará siempre de un
empleo con perspectiva de ganancia (utilidad), o sea de especulación en uno o más
negocios determinados (finalidad de lucro en la sociedad: supra, sub 1)”.
El pacto de
distribución de las ganancias y pérdidas es específico del contrato de
sociedad. Se menciona en los artículos
1, 6 y 16.
a. La ganancia a
distribuir debe provenir de la actividad social. No hay sociedad cuando, por ejemplo, varios comerciantes
compran en común un camión y luego lo usan separadamente para sus respectivos
establecimientos. No hay sociedad porque el beneficio lo obtiene cada uno de
ellos individualmente en su propio comercio.
b. La ganancia
social se ha de repartir entre los socios.
c. En rigor, sólo
se sabría si existen utilidades al terminar la vida de la sociedad y ellas
resultarían del incremento patrimonial producido. La ley ha establecido, sin
embargo, que se liquidarán anualmente (arts. 87 y 98). La ganancia distribuible
surge del estado de resultados que debe elaborarse al fin de cada ejercicio
(art. 59 C.Com. y art. 87 Ley 16.060).
Los administradores deben presentar
anualmente estados contables y además formular una propuesta de distribución
de utilidades. Todo ello será sometido a la consideración de los socios o
accionistas (art. 87).
La Ley claramente
dispone que sólo se pueden distribuir utilidades netas resultantes de un
balance regularmente confeccionado por el órgano de administración y aprobado
por las mayorías sociales u órgano competente (art. 98). Sí se distribuyen
ganancias, cuando no existen, se afectaría al patrimonio poniéndolo por debajo
de la línea del capital.
Así
lo establece el artículo 98, incisos 1 y 2:
"No podrán distribuirse beneficios que no deriven
de utilidades netas, resultantes de un balance regularmente confeccionado y
aprobado por la mayoría social o el órgano competente.
Las
ganancias no podrán distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de
ejercicios anteriores”.
El artículo 98
contiene en su inciso 3 la posibilidad de exigir al socio la devolución de la
utilidad distribuida en violación de las normas citadas. Dice así:
“Las ganancias distribuidas en violación a las
normas precedentes serán repetibles, con excepción de los dividendos
percibidos de buena fe por los accionistas de sociedades anónimas, de
sociedades en comandita por acciones y por los socios de sociedades de
responsabilidad limitada con veinte o más socios".
d. El artículo 99
establece además:
“Los
beneficios que se haya resuelto distribuir a los socios o accionistas les serán
abonados dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha de la
resolución que acordó su distribución”.
e. El artículo
100 prevé distribución anticipada de ganancias en ciertas condiciones:
“Podrá adelantarse el pago de utilidades o
dividendos a cuenta de las ganancias del ejercicio, cuando existan reservas de
libre disposición suficientes a ese efecto. También podrá hacerse cuando de
un balance realizado en el curso del ejercicio, aprobado por el órgano de
control interno, en su caso, y luego de efectuadas las amortizaciones y
previsiones necesarias, incluso la deducción por pérdidas anteriores, existan
beneficios superiores al monto de las utilidades cuya entrega a cuenta se
disponga”.
6. En el contrato
se puede establecer en qué proporción se distribuyen las utilidades entre los
socios. Si nada se prevé en el contrato, las normas
supletorias de la Ley determinan que las utilidades se distribuyen a prorrata
del capital aportado por cada socio (art. 16). El
socio que aporta industria recibirá la utilidad que corresponda al valor
atribuido a su aportes.
Las sociedades cooperativas se rigen
por principios no capitalísticos, propios del movimiento cooperativista. En
las cooperativas de consumo, el socio cobra utilidades a prorrata de las compras
que él haya efectuado a la cooperativa. En las cooperativas de trabajo, a cada
socio se le paga la utilidad en proporción del trabajo que él haya prestado en
la sociedad. En las cooperativas de crédito el socio percibe utilidades en
proporción a las operaciones de crédito en las que haya participado. Se dice,
por la doctrina, que, en rigor, no hay utilidad sino que se retorna al socio el
mayor precio o interés pagado o el menor salario recibido según el caso. Sólo
para las cooperativas de crédito, la Ley admite que con los excedentes se
paguen intereses sobre las partes sociales por el máximo interés de plaza.
f.
No se puede pagar intereses por los aportes. Ello se admite, como excepción,
para las sociedades anónimas abiertas en el artículo 101.
g.
La Ley impone la formación de reservas (reserva legal) para todos los tipos
sociales.
El
contrato social puede disponer que con las utilidades anuales se forme un fondo
de reserva (reserva convencional). Aun sin pacto contractual, los socios pueden
resolver no distribuir las utilidades o
parte de ellas para llevarlas a reservas (reservas voluntarias).
En
todos estos casos la Ley, el contrato o los socios, procuran reforzar el
patrimonio social.
Los
socios o accionistas, también, pueden resolver destinar
las ganancias para formar fondos con afectación especial, como el pago
de ciertos gastos o inversiones que se prevén para ejercicios posteriores.
La
Ley no impone la distribución de todas las utilidades entre los socios ni
impone el reparto de un porcentaje mínimo salvo para las sociedades anónimas.
Para este tipo social se impone la obligación de pagar un dividendo mínimo del
20 % con excepciones que la Ley
autoriza.
Sin
perjuicio de ello, del contexto legal surge que, después de formadas las
reservas legales y convencionales, las utilidades restantes deben ser
distribuidas y para no hacerlo se requiere una resolución fundada de los
socios. Ello resulta del artículo 93 inciso final.
Como la sociedad
tiene un patrimonio separado, las pérdidas son experimentadas y sufridas por
ese patrimonio social, pero como consecuencia de ello, cada socio las soporta
con lo aportado.
El socio
industrial de la sociedad de capital e industria participa en las pérdidas pues
pierde el trabajo efectivamente prestado y las ganancias no percibidas (art.
218).
Ya dimos el
concepto de participación en las pérdidas, cuando analizamos la definición
legal de sociedad comercial, distinguiendo el concepto de participar o soportar
las pérdidas de otros conceptos como el de responsabilidad por deudas. Todos los socios soportan las pérdidas, pero según el tipo social varía
el régimen de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales.
