El Corretaje Inmobiliario

Por Carlos López Rodríguez

La palabra “inmobiliaria” puede estar referida tanto al sujeto - persona física o jurídica - que se dedica profesionalmente a la mediación entre la oferta y demanda de inmuebles, como al establecimiento comercial que ese sujeto constituye para desarrollar el giro a que se dedica. A los efectos de los comentarios que desarrollaremos a continuación, cuando nos refiramos a “inmobiliarias”, estaremos aludiendo al sujeto.

La inmobiliaria, en su labor, cumple normalmente con las siguientes etapas. En un primer momento, una persona que desea vender o arrendar un inmueble, encomienda a la inmobiliaria que busque un interesado. Luego, comienza la búsqueda, bien en el mercado en general o bien en una cartera de clientes que la inmobiliaria ya posee. Cuando la inmobiliaria encuentra un eventual interesado, indaga sobre el interés que puede tener la persona hallada en concretar o no el negocio. Hará tentativas para inducir a la segunda persona a realizar el contrato en las condiciones exigidas por la primera. Lograda la conformidad de la segunda persona comunicará a la primera la aceptación por parte de aquélla y, eventualmente, tratará de persuadirlo de aceptar nuevos términos ajustados por la inmobiliaria con esa segunda persona. En fin, presentará a ambas personas, para que se reúnan y, finalmente, celebren el contrato[1].

Las tareas descriptas son realizadas por la inmobiliaria, en virtud de un acuerdo con su cliente, que muchas veces no se instrumenta. Su existencia surge del comportamiento recíproco que la inmobiliaria y su cliente adoptan[2]. En algunos casos, la inmobiliaria exige la suscripción de una “constancia de visita”, al acompañar a su cliente a ver el inmueble en venta o arrendamiento[3].

Respecto de estas relaciones jurídicas entre la inmobiliaria y sus clientes, según la doctrina civilista, existiría un vacío en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que se trataría de  contratos no regulados en forma específica[4]. De acuerdo con la reseña realizada por Raúl Gamarra & Luis Larrañaga, bajo la influencia de la doctrina italiana, la jurisprudencia posterior a la década del 50, se refiere a esos contratos como “contratos de mediación[5].

No tenemos el honor de compartir la opinión de esa doctrina ni de la jurisprudencia referida. De acuerdo a lo que acabamos de exponer, la actuación de la inmobiliaria se ajusta a lo que nuestro Derecho denomina corretaje, que el Código de comercio regula al referirse al corredor.

I. Contenido obligacional del corretaje inmobiliario

A pesar de que nuestra jurisprudencia más reciente considera al contrato en análisis como innominado[6], se le reconoce un contenido obligacional típico[7]. Comenzaremos, entonces, por describir ese contenido obligacional típico, del cual evidentemente dependerá nuestra opinión respecto de la naturaleza jurídica de este contrato.

A. Obligaciones de la inmobiliaria

1. Tesis tradicional

Nuestra doctrina y jurisprudencia ha sostenido que la inmobiliaria no contrae ninguna obligación de hacer[8]. Carnelli sostiene:

“… no asume ninguna obligación; con la salvedad de que en todo contrato, aun en los unilaterales, está ínsita, en virtud del principio de la buena fe, la obligación de cooperar (en este caso, a la producción del resultado)[9].

 

Nuestra jurisprudencia, a su vez, se ha expresado en los términos siguientes:

El contrato de mediación es unilateral porque el único obligado es el comitente; el mediador puede abstenerse de la prestación sin incurrir por ello en responsabilidad”[10].

No se niega que se asuman compromisos frente al cliente. Lo que se observa es que no habría obligación puesto que, sin sanción alguna, se podría abandonar el encargo hecho o la tarea prometida[11]. Según la doctrina tradicional, la libertad de separación de las dos partes contratantes sería la nota característica que distinguiría esta relación del arrendamiento de obra[12]. Una y otra, puede desistir sin justificar su negativa y sin asumir responsabilidad[13].

2. Nuestra opinión

Sin embargo, advertimos que la inmobiliaria contrae obligaciones que se deben cumplir, precisamente, a los efectos de lograr la conclusión del negocio que se le encomienda. A partir del momento en que el cliente le encomienda la tarea de mediación, se obliga a realizar sus mejores esfuerzos para que llegue a buen término el negocio que el cliente pretende realizar[14]. La extensión de las obligaciones de la inmobiliaria puede estar especificada en el contrato que celebra con su cliente o puede depender de la práctica habitual que desarrolle cada inmobiliaria. Así es que la inmobiliaria se ocupará de publicar avisos, colocar cartelería, sacar fotos al inmueble o filmarlo, ofrecerlo a su cartera de clientes, etcétera, etcétera. Además, la actividad de la inmobiliaria no se limita, simplemente, a trasmitir un mensaje; no se limita a ser portadora material de una declaración de voluntad sino que debe agregar su propia iniciativa personal para aportar elementos de conocimiento útiles a las partes contratantes, aconsejarles y sugerir soluciones para allanar dificultades[15].

Por nuestra parte, consideramos que la inmobiliaria, luego de que se le encomienda una mediación, no está en la libertad de no hacer nada si le place, ni de abandonar a su cliente. La inmobiliaria está obligada a ocuparse de su cliente, en la forma más diligente que le sea posible.

Sólo sucede que, si no se pactó plazo, como en cualquier otro contrato con plazo indeterminado, las partes pueden liberarse unilateralmente de la relación que los vincula[16]. Claro que – también, según reglas generales en las que no es del caso profundizar aquí – una rescisión unilateral intempestiva podría generar perjuicios al cliente, susceptibles de reparación, causados por el abuso de derecho[17].

Lo único a que no está obligada la inmobiliaria es a obtener el resultado pretendido por su cliente. Su obligación es meramente de medios. Justamente, es esto lo que distingue al contrato en análisis del arrendamiento de obra.

Tampoco quiere esto decir que la inmobiliaria tenga derecho a una remuneración por el servicio prestado aunque no se obtenga resultado alguno. Reconocemos que es típico de esta figura negocial, que el pago de la comisión esté condicionado a la obtención del resultado pretendido por el cliente.

B. Obligaciones del cliente

La obligación principal del cliente es la de pagar la comisión. La inmobiliaria tiene derecho a una retribución por su labor de mediación. Es la contraprestación debida por quien encargó un negocio a la inmobiliaria y correlativa a la prestación hecha por ésta.

Sin perjuicio de esta obligación principal, las inmobiliarias, en algunos casos, exigen exclusividad a su cliente. Esta suele ser una contrapartida de una especial dedicación de la inmobiliaria. En este caso, es más evidente que la inmobiliaria contrae una obligación de hacer, única que puede justificar la exigencia de exclusividad.

En cuanto al reembolso de los gastos realizados por la inmobiliaria, la doctrina no está de acuerdo sobre su pertinencia. Messineo sostiene que, no obstante no alcanzarse el resultado, se debe reembolsar los gastos porque, de lo contrario, habría un enriquecimiento injusto[18]. Carnelli se manifiesta contrario a esta posición. Según este autor, para que hubiera enriquecimiento injusto sería menester demostrar que existió enriquecimiento del cliente a consecuencia de los gastos de la inmobiliaria, lo cual supone que obtuvo el resultado y, entonces, además de los gastos, debería la comisión[19].

1. La comisión

En general, se acepta que la comisión debe ser pagada por las partes que celebran el negocio que se procura concretar a través del corretaje[20]. No existe responsabilidad solidaria entre ellos puesto que no existe norma que la establezca[21].

A falta de convención, se debe pagar la comisión que sea de uso en la plaza, según los usos mercantiles[22]. El precio de costumbre para el corredor de negocios inmobiliarios es el 3 % del monto de la operación[23].

Respecto a las proporciones en que se abonará la comisión, puede haber estipulaciones diversas. Es posible, por ejemplo, pactar que una parte estará libre de corretaje o diversos porcentajes para cada una de las partes (2 % para comprador y 1 % para vendedor por ejemplo)[24].

En general, la comisión se determina con referencia al importe bruto del objeto del negocio concluido. No influye en la comisión ni las dificultades superadas, ni el trabajo especialmente complicado ni el tiempo empleado.

En el caso previsto por Messineo, de que cada futuro contratante se dirige a un corredor diverso, cada parte debe la comisión al corredor con el cual contrató[25]. En los casos en que la inmobiliaria actúa a requerimiento o interés de una sola de las partes del negocio final, nuestra jurisprudencia ha considerado que existiría una “mediación atípica” o “unilateral[26]. Ésta no confiere derecho a reclamar comisión de la parte que no contrató los servicios de la inmobiliaria[27].

2. Sobre el hecho generador de la comisión

Existe consenso en que el pago de la comisión se encuentra supeditado al “éxito de la gestión” por parte de la inmobiliaria. En esos términos, por ejemplo, se expresaba nuestra Suprema Corte de Justicia en 1987:

“… el derecho que reclama de percibir una comisión, por una gestión cuyo pago, conforme a los usos y costumbres pacíficos del comercio, está indisolublemente unido al éxito (resultado positivo) de la gestión mediadora)…[28].

Se han planteado posiciones diversas sobre qué debe considerarse como “éxito de la gestión”.

a. Comisión por acercamiento de las partes

Para una corriente jurisprudencial, alcanza con que el mediador logre el “acercamiento” de las partes, aunque el negocio que debía promover no llegase a concretarse[29]. Así, por ejemplo, lo entendió el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er Turno, que sostuvo (1968):

El mediador o corredor sólo puede pretender retribución, cuando con su actividad haya acercado a las partes, aun cuando no hayan concretado la operación”[30].

Esta tesitura había sido sostenida, también, por Achard en 1949[31] – posición mantenida en casación (1952)[32] - con fundamento en una sentencia argentina, donde se sostenía lo siguiente:

la razón aducida por la sociedad actora, de no haberse encontrado un comprador que pagara el precio exigido, no basta para desconocer el derecho a una retribución, porque…aunque la gestión encomendada no tenga resultado o tenga un resultado inferior al esperado, se debe su retribución”.

La Suprema Corte de Justicia, en 1951, consideró que la negativa a contratar por parte de quien encomendó la mediación, una vez que la contraparte aceptó la oferta, generó daños al corredor que debieron ser reparados. Cabe aclarar que, en el caso, el cliente se había comprometido a mantener su oferta por ocho días[33].

Esta tendencia contradice la configuración tradicional de este tipo contractual, en el que el cliente es libre de concluir o no, el negocio pretendido, al margen de toda responsabilidad[34]. Los acercamientos que logra la inmobiliaria entre los futuros contratantes constituyen una mera fase instrumental de su actividad. No se genera el derecho a la comisión, si la actuación de la inmobiliaria no “configura causa adecuada” de la conclusión del negocio que se pretendía realizar[35]. No se cumple su función económica y social, que consiste en lograr el interés ventajoso perseguido por las partes[36].

A este respecto, nuestra Suprema Corte de Justicia, en el 2004, dictó una sentencia en la que parece asumir una posición conciliadora entre esta tendencia y aquella que requiere la conclusión del negocio. Sostuvo, entonces, que el derecho a la comisión “se genera desde que el mediador logre el acercamiento de las partes”. Sin embargo, parece equiparar el “acercamiento” a la celebración de algún contrato, sea este preliminar o definitivo:

que se transforman en contratantes en función de la labor de acercamiento activa, con abstracción de la naturaleza jurídica (contrato preliminar o definitivo) del vínculo negocial y de las ulteriores vicisitudes del contrato: retractación, anulación, rescisión… Lo trascendente es el logro del resultado que se propuso el mediador, resultado que puede expresarse a través de una muy variada gama de modalidades contractuales, según lo dicte el interés y la conveniencia de los contratantes destinatarios de la labor de aproximación[37].

b. Comisión por resultado más nexo causal

Otra corriente doctrinaria y jurisprudencial, repite la solución preconizada por Messineo[38]. Según esta posición, debe verificarse el cumplimiento de dos requisitos para generar el derecho a la comisión: la consecución del resultado que se le encomendó propiciar y un nexo causal entre el actuar de la inmobiliaria y el perfeccionamiento del negocio final[39].

Así, por ejemplo, lo sostenía el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno en 1985[40]. En 1994 reiteró esa posición[41]. En sus considerandos, expresó:

“… la comisión es la compensación o contrapartida por la actividad prestada por el mediador, en la medida en que ésta se resuelva en un resultado ventajoso para la parte... Remuneración cuya percepción queda subordinada por partida doble: a la efectiva conclusión del negocio y al hecho de que tal conclusión haya estado en relación de efecto a causa (nexo de causalidad) respecto de la intervención del mediador…”[42].

La jurisprudencia reciente repite esta postura[43].

* Obtención del resultado

El pago de la comisión depende de que se produzca el “acuerdo de partes”[44] o la “conclusión del negocio”[45].

La primera expresión la utilizó Gamio (Civil 6º) en 1955, en referencia a la mediación respecto a un contrato consensual[46]. Esa fórmula fue, luego, repetida por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er Turno (1958) pero, entonces, respecto de un contrato solemne[47]. A partir de allí, la expresión “acuerdo de partes” es empleada en otras sentencias[48]. Así, por ejemplo, lo sostuvo el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º turno (1968):

El derecho del mediador a exigir el precio o comisión sólo se genera si logra el acuerdo de las partes o le es atribuible conforme con el principio de la buena fe”[49].

La expresión “conclusión del negocio” la utilizaba ya el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno en 1950[50]:

“… el corredor tiene derecho a percibir comisión solamente cuando en virtud de su mediación se llega a la conclusión del negocio[51].

Esta variante jurisprudencial la seguimos encontrando en sentencias recientes[52]. Así, por ejemplo, en la sentencia ya citada del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno en 1985[53].

“Remuneración cuya percepción queda subordinada por partida doble: a la efectiva conclusión del negocio y al hecho de que tal conclusión haya estado en relación de efecto a causa (nexo de causalidad) respecto de la intervención del mediador…”

Así, también, nueve años después, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno (2004), sostuvo:

Resulta de esencia de toda mediación el cumplimiento de actividades tendientes a acercar a la partes, a riesgo de quien la desarrolla en forma profesional, y sin derecho a percibir remuneración cuando el negocio no se concluye teniendo como causa adecuada esa mediación[54]”.

En el mismo sentido, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno (2004):

“… se admite que el pago de la comisión al mediador, se debe cuando se haya operado la conclusión del negocio final entre los interesados y el nexo causal entre esa conclusión y la actividad útil, ventajosa o exitosa del mediador”[55].

Las expresiones utilizadas para referirse a la conclusión del negocio, en el caso del corretaje inmobiliario, pueden resultar un tanto ambiguas. Las dificultades se concitan no tanto en el caso de los arrendamientos sino en las compraventas, por su carácter solemne.

Jorge Gamarra (1987 y 1988) advierte que en este último caso, sólo hay acuerdo, jurídicamente hablando, si se perfecciona el negocio final[56]:

… si bien acuerdo de partes equivale a contrato perfeccionado, cuando éste es consensual, no sucede lo mismo tratándose de contratos solemnes, ya que en ellos el acuerdo de voluntades, sin la forma solemne exigida por el legislador, no perfecciona el negocio. Más aun, ni siquiera puede decirse que haya acuerdo de partes, en tanto este acuerdo no sea exteriorizado a través de la forma requerida ad substantiam”

¿Qué ventaja o beneficio  logra aquél que celebró un contrato de mediación cuando el sujeto con el cual lo puso en contacto el mediador no se encuentra obligado, esto es, jurídicamente vinculado? Ninguna.

Por consiguiente el único resultado útil que puede producir la mediación es la conclusión (en el sentido de perfeccionamiento) del negocio final…”[57].

Sin embargo, nuestra jurisprudencia, algunas veces, no lo ha entendido así. Berro Oribe (Civil 4º) y el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er Turno, entendieron que había acuerdo de partes cuando mediaba concordancia sobre el monto, plazo, intereses y garantía (se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria), aunque la forma solemne no se hubiese observado[58]. En el mismo sentido, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno, consideró que el resultado que busca la mediación no está en “la celebración definitiva y perfecta del negocio principal[59]. Igualmente, la Suprema Corte de Justicia (1987) dictaminó:

“También nuestra jurisprudencia ha establecido que logrado el acuerdo de los interesados, el corredor logró su objeto y se le debe la comisión, aunque las partes no formalicen el negocio definitivo por común acuerdo o por incumplimiento de alguno de ellos…”[60].

Ese tipo de opiniones parecería tener sustento en la doctrina de Messineo, autor favorito de nuestra jurisprudencia en esta materia. Según Messineo, la comisión se debe aun cuando las partes, puestas en relación por obra del mediador, no estipulen inmediatamente el contrato sino que difieran su conclusión. El derecho a la comisión no desaparecería cuando se probase que la única razón por la cual el contrato no se llevó a cabo fue el propósito doloso de privar al mediador del derecho a la comisión[61].

Raúl Gamarra & Luis Larrañaga (1997), al realizar un detallado análisis de este punto, concluyen que, en principio, se requiere un “resultado útil”, que debe ser la escrituración de la compraventa o de la promesa de enajenación. Sin embargo, según estos mismos autores, los compromisos simples de compraventa inscriptos generan el derecho a la comisión, puesto que admiten de modo directo la ejecución forzada específica[62]. Asimismo, entienden que las promesas anómalas no inscriptas y compraventas con reserva de dominio, generan derecho a la comisión, siempre que se hayan cumplido las prestaciones sustanciales entre las partes.

Ésta ha sido la posición del Tribunal de Apelaciones de 5º Turno (1990):

“La Sala no participa del criterio del a-quo que hace depender el derecho del mediador a cobrar la comisión del efectivo otorgamiento de la escritura definitiva…Para el Tribunal, en cambio, lo relevante es el logro del resultado que se propuso el mediador, resultado que puede expresarse a través de una muy variada gama de modalidades contractuales, según lo dicte el interés y la conveniencia de los contratantes, destinatarios de la labor de aproximación… el derecho a cobrar comisión surge desde que el mediador logra el acercamiento de las partes que se transforman en contratantes en función de su labor de acercamiento activa, con abstracción de la naturaleza jurídica (contrato preliminar o definitivo) del vínculo negocial y de las ulteriores vicisitudes del contrato: retractación, anulación, rescisión o actuación de cualquier medio extintivo extraño a la gestión mediadora... parece claro que en el caso de autos el contrato de promesa inscripto en el Registro (fs. 37/40) satisface la exigencia de la instrumentación definitiva, por cuanto si bien no puede asimilarse al otorgamiento de la escritura solemne de compraventa inmobiliaria, el derecho real de garantía (arts. 15, 16 y 31 de la ley 8733) emergente de la inscripción registral, posibilita la ejecución forzada específica de la promesa, no quedando las partes a partir de entonces en condiciones de rehusarse a otorgar el contrato definitivo”[63].

En alguna sentencia se ha entendido que la suscripción del documento que se suele denominar como “reserva” o “boleto de reserva” – negocio bilateral por el que una parte se obliga a prometer en venta el inmueble a la otra parte en determinadas condiciones, sujeto a la comprobación de ciertas cuestiones necesarias para la escrituración – genera, por sí mismo, el derecho a la comisión, con independencia de las vicisitudes ulteriores de la negociación principal[64].

Raúl Gamarra & Larrañaga, en cambio, controvierten que un “boleto de reserva”  genere el derecho a la comisión[65]. Éste, además de ser un contrato preliminar, está sometido a una serie de condiciones suspensivas[66]. El resultado útil de la mediación, no se logra hasta que cumplidas las condiciones, se celebre la escrituración de la compraventa o la promesa de enajenación[67].

Como contrapartida, en todo caso, una vez perfeccionado el contrato, es indiferente que posteriormente las partes se retracten o una de ellas incumpla el contrato[68]. También, es indiferente que el contrato se resuelva en virtud de una condición[69].

Esta posición la explica Gutiérrez con suma claridad:

“El derecho a la percepción de la comisión… no decae por mérito de la resolución del negocio principal por incumplimiento de alguna de las partes, aún cuando, por virtud del efecto retroactivo de la misma, tal utilidad se manifiesta como absolutamente precaria o se disipe; igualmente, si el contrato principal es rescindible, la comisión se debe”[70].

Messineo considera que un contrato nulo no genera derecho a comisión. Sin embargo, si se tratase de un contrato anulable, la comisión se debe, siempre que el corredor ignore la causa de la invalidez[71].

* Nexo causal

La existencia de una relación causal entre la actuación de la inmobiliaria y la conclusión del negocio por parte de su cliente, es el segundo requisito esencial para la generación del derecho a la comisión[72]. No basta que el negocio se celebre. Es preciso, además, que su conclusión sea consecuencia de la actividad de la inmobiliaria. Será una cuestión de hecho establecer, en cada caso, la existencia de esa relación causal.

En el sentido reseñado en el párrafo anterior, se ha pronunciado repetidamente nuestra jurisprudencia. Así sucede, por ejemplo, en la sentencia, ya citada varias veces, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno en 1985[73].

“Remuneración cuya percepción queda subordinada por partida doble: a la efectiva conclusión del negocio y al hecho de que tal conclusión haya estado en relación de efecto a causa (nexo de causalidad) respecto de la intervención del mediador…”

Sobre este punto, en la también ya citada sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno (2004), se sostuvo:

… sin derecho a percibir remuneración cuando el negocio no se concluye teniendo como causa adecuada esa mediación [74].

Igualmente, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno (2004):

“…el pago de la comisión al mediador, se debe cuando se haya operado la conclusión del negocio final entre los interesados y el nexo causal entre esa conclusión y la actividad útil, ventajosa o exitosa del mediador”[75].

Si no hay relación de causalidad entre la actuación de la inmobiliaria y el perfeccionamiento del negocio final, aquélla no produjo el resultado que pudiera dar causa a su retribución. Ello implica que no existe enriquecimiento indebido de quienes se beneficien de una actividad limitada que no determine la conclusión del negocio, cuando éste no prospera o cuando fructifica merced al trato directo de los contrayentes[76] o la intervención de otras inmobiliarias[77]. Tampoco existe derecho a la comisión si las partes no llegaron a celebrar un acuerdo en razón de tener intereses encontrados en aspectos sustanciales de la negociación[78].

En los casos en que el cliente solicita los servicios de una inmobiliaria y a través de ésta conoce el nombre del propietario del bien que pretende adquirir, el precio y demás condiciones, numerosas sentencias han reconocido el derecho a la comisión[79]. Corresponde observar que en estos casos el nexo causal subsiste, a pesar de la maniobra del cliente.

Asimismo, cuando las partes del negocio principal no acuerdan el contrato en forma inmediata a las gestiones del mediador sino que difieren dolosamente la conclusión para un momento posterior, la comisión igualmente se debe pagar[80]. Esto ya lo sostenía Bolaffio:

“la relación de mediación no los vincula, porque la intervención del mediador es aceptada o solicitada para facilitar la conclusión del negocio, pero no para hacerlo obligatori… pero la modificación no debe ser ficticia y determinada por el propósito fraudulento de dejar de lado al mediador para concluir después igualmente el negocio, ahorrándose la remuneración”[81].

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno expuso en los considerandos de una sentencia ya citada:

… si el contrato no se perfeccionó porque las partes no llegaron a puntuales acuerdos debido a que una o varias cláusulas del mismo no les resultaban convenientes o por otra circunstancia del tipo, la comisión no se debe… salvo hipótesis en que se acredite que la única motivación por la cual el contrato no se llevó a cabo fue el propósito fraudulento de privar al mediado el derecho a la comisión”[82].

La jurisprudencia exige que, en estos casos, la inmobiliaria pruebe que el negocio que finalmente se celebra es el resultado directo de su tarea[83]. Asimismo, la doctrina ha considerado que el propósito de fraude debe descartarse en los casos en que participa otro corredor, al cual se le paga la remuneración correspondiente[84].

En algún caso, no se ha exigido la verificación del “propósito fraudulento” referido. Según Lorenzo, el haber puesto en relación a las partes del negocio principal, justifica por sí el pago de la comisión, a pesar de que, luego, hubiere intervenido otro mediador y que a éste se la haya pagado la comisión correspondiente. En ese caso, se impuso igualmente el pago a la primera inmobiliaria[85].

Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia ha considerado que, no existiendo pacto de exclusividad, en caso de intervención simultánea de varios mediadores, sólo tiene derecho a la comisión aquel con cuyo esfuerzo se logra el negocio final[86].

c. Nuestra opinión

A nuestro entender, los requisitos que deben cumplirse para que se genere el derecho a la comisión son tres. En realidad, esto no contradice la posición que acabamos de analizar sino que pretende destacar un requisito que, en esa posición, aparece como sobreentendido o minimizado.

* Efectiva prestación del servicio contratado

Advertimos que el primer requisito que debe verificarse para que se genere el derecho a la comisión, es que se haya cumplido con las obligaciones de medio asumidas en el contrato entre la inmobiliaria y su cliente[87]. Si el contrato que se debió promover, se realiza aunque la inmobiliaria fuese omisa en el cumplimiento de sus obligaciones, el derecho a la comisión no puede ser hecho valer, simplemente porque la inmobiliaria no cumplió su parte en el contrato. Se trata de una hipótesis de excepción de contrato no cumplido.

Según afirmaba Messineo[88] y reconoce nuestra jurisprudencia, el corredor “debe ejecutar una obra activa de aproximación entre los interesados, colaborando con ellos para reducir y eliminar divergencias que, de ordinario existen entre las pretensiones y posiciones iniciales de la una y de la otra, de manera que la conclusión del negocio sea el efecto directo de su actividad[89].

* Verificación de la condición suspensiva pactada: conclusión del negocio

El segundo requisito, lo constituye la verificación de la condición suspensiva, típica de esta clase de contratos: la conclusión del negocio[90]. Esta solución no está consagrada expresamente por el Código de comercio pero se infiere de la naturaleza del corretaje. El artículo 112 de ese código se refiere a las partes, lo que supone que hubo un resultado en la actividad del corredor, puesto que las partes existen cuando se ha formalizado en negocio.

Se considera concluido el negocio cuando exista entre los contratantes un vínculo jurídico, productor de acción judicial, aun cuando, por cualquier motivo, luego no sea ejecutado. También, se genera derecho a comisión, cuando las partes se hayan puesto de acuerdo sobre puntos esenciales del negocio aunque se aparten luego en detalles o prescindan de la inmobiliaria para la formalización definitiva del negocio. Por ejemplo: la inmobiliaria intervino en el compromiso de compraventa sobre la base de un determinado precio; la venta definitiva se aparta del compromiso en cuanto al precio fijado. Igual se tiene derecho a comisión.

* Nexo causal

El tercer requisito es la existencia de nexo causal entre la verificación de la condición suspensiva referida y la actuación cumplida por la inmobiliaria. En esto concordamos plenamente con Gamarra & Larrañaga.

Puede suceder que el negocio no se concluya pero que, variando condiciones o no, más tarde se celebre un contrato sin intervención del corredor. En este caso habrá que examinar, en cada caso, si no habrá existido colusión entre las partes para no pagar comisión. Si se verifica la colusión, la comisión igual se deberá[91].

II. Sobre el carácter civil o comercial del corretaje inmobiliario

En nuestra jurisprudencia, de acuerdo con Gamarra & Larrañaga, todos los fallos concluyen que la relación en estudio es un contrato civil, en general, sin profundizar en el punto[92].

Básicamente, se da por sentado que la mediación “recibe” la naturaleza jurídica del negocio al que “accede” y puesto que este último es civil por recaer sobre un bien inmueble, también, debe considerarse civil la relación existente entre la inmobiliaria y su cliente[93]. Este fundamento es reiterado en diversos fallos, desde que fuera argumentado en una sentencia de Reyes[94]. Este magistrado sostenía:

su carácter – civil o comercial – resultará de la propia operación a que el mismo se refiera[95].

Se ha argumentado, también, que este contrato puede ser civil o comercial, “según la calidad de los sujetos que intervengan[96].

La atribución de naturaleza civil al corretaje inmobiliario no es una cuestión de importancia meramente teórica. En los casos de ejercicio de la actividad inmobiliaria sin someterse al estatuto del corredor - como es el caso en que no se hubiere entregado la minuta[97] - la aplicación de la normativa mercantil podría privarle del derecho a la comisión.

En segundo lugar, de entenderse que el corretaje es comercial, se debería aplicar la prescripción de seis meses, especialmente prevista para los corredores, en el numeral 1 del artículo 1.023 del Código de comercio. Tema aparte es si la prescripción es presuntiva[98] o extintiva[99].

Por otra parte, a pesar de no encontrarse establecido en el Código de comercio, es una costumbre comercial que rige en defecto de estipulación expresa (artículo 297 C.Com.), que el corredor sólo cobre su comisión cuando su labor sea exitosa. Pero tal costumbre no tiene validez en materia civil, por la aplicación del artículo 1.834,  especialmente si se le atribuye al corretaje inmobiliario la naturaleza de arrendamiento de servicios[100].

En cambio, el artículo 1.834 del Código civil le asegura la remuneración de su trabajo:

El que hiciere algún trabajo o prestar algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ningún precio o retribución se hubiese ajustado, siempre que el tal servicio o trabajo fuese de su profesión o modo de vivir honesto. En este caso se presumirá que los interesados ajustaron el precio de costumbre para ser determinado judicialmente, si hubiere duda.

A. Tesis de nuestra jurisprudencia

Nuestra jurisprudencia, en forma absolutamente reiterada, ha sostenido la naturaleza civil de ciertos corretajes, especialmente cuando el contrato que se pretende promover es de naturaleza civil[101]. Así, por ejemplo, en un caso en que se cometió a una persona la gestión de un préstamo con garantía hipotecaria, la especie negocial concertada se consideró como “un contrato de mediación de naturaleza civil, en razón de su sujeto[102]. La intervención como mediador en la concertación de la compraventa de ganado, también, se consideró como “un negocio jurídico denominado ‘corretaje’ o ‘mediación’, de naturaleza civil[103].

La fundamentación de esta postura se encuentra en la atribución de carácter “accesorio” al corretaje y, luego, en considerar que la “accesoriedad” produce una suerte de comunicación del carácter civil del contrato que se pretende realizar a través del corretaje (al que se le denomina “contrato principal”). Así lo hace Reyes (1948), en esa especie de leading case ya citado:

Por lo tanto, el calificarlo corrientemente como de ‘accesorio’, debe entenderse en el sentido de que la labor que lo comprende, determinará la norma aplicable, a la vez que fija la condición de la persona… La compraventa de un bien inmueble no se considera mercantil (art. 516, inc. 1 del Código citado), y el corretaje que con ella se realiza recibe la naturaleza jurídica del negocio al que ‘accede’”[104].

La posición de Reyes la retoma el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er Turno:

“…No obstante el carácter de esta actividad no existe, en el caso, un contrato de corretaje regulado por la ley mercantil, como lo pretende el demandado. No lo es objetivamente, porque su objeto es un contrato civil, como que se trata de la compraventa de un inmueble que el art. 516 Cód. Com. no considera mercantil. El contrato de corretaje es un contrato accesorio, y, por tanto, sigue el fuero del principal… Y no lo es tampoco, subjetivamente, porque no se ha justificado que el actor fuera el corredor, agente auxiliar del comercio de que habla el art. 89 Cód. Com…. la naturaleza del acto a que se refiere la mediación, se rinde ante la calidad subjetiva del que lo ejecuta”[105].

Nuestra Suprema Corte de Justicia, en 1952, sostuvo la misma posición:

La compraventa de bienes raíces es un negocio civil (artículo 516. inc. 1º del Código de comercio) y la intermediación entre las partes en el caso es de la misma naturaleza y se rige por las disposiciones del derecho común que regula el arrendamiento de servicios – artículo 1834 del C. Civil – Accesorium seguitur principale… La Corporación ha expresado ‘Que siendo el corretaje un contrato accesorio, sigue la jurisdicción del principal, siendo por tanto mercantil cuando la operación sea comercial, y civil cuando se reputa así el contrato principal’, por lo cual en el caso ocurrente, cuyo objeto fue un inmueble, el corretaje está sujeto a la ley civil porque el Código de comercio establece que sólo es considerada mercantil la compraventa de cosas muebles…[106].

Consecuentemente, a quien interviene como mediador en los negocios que involucran inmuebles, no se lo considera sujeto al régimen que para los corredores dispone el Código de comercio[107].

La tesitura de nuestra jurisprudencia era sostenida ya por Bolaffio. Para Bolaffio el corretaje era comercial cuando lo realizaba un corredor profesional matriculado o cuando accedía a una operación comercial. Este autor sostenía (énfasis nuestro):

 “La relación de mediación, por tanto, es comercial y somete a las partes a la ley de comercio en cuanto a las cuestiones que de ellas derivan, en dos casos:

a) cuando el negocio de que el mediador está encargado es objetivamente comercial; en tal caso el acto del mediador es objetivamente comercial (artículo 3, nº 22);

b) cuando la mediación de un negocio civil se confía a un mediador el cual es comerciante por el ejercicio profesional que hace de operaciones de mediación... La naturaleza civil no puede influir en esta hipótesis, para calificar como civil la operación del mediador, a menos que se trate de un acto esencialmente civil, que predominando y prevaleciendo, excluye la presunción de comercial atinente, por regla general, a la actividad del comerciante.

Resumiendo nuestra doctrina con respecto a la naturaleza comercial o civil de la mediación se compendia en los principios siguientes:

1º Si el negocio concluido es comercial o si el mediador como tal es comerciante, las cuestiones, a las cuales dará lugar la relación de mediación, estarán sujetas al Código de comercio.

2º Si el negocio concluido es civil y el mediador no es, como tal, comerciante, la controversia es de naturaleza civil, aun siendo la relación jurídica de la mediación…

3º Solamente las operaciones de mediación por negocios comerciales, ejercitadas profesionalmente, atribuyen al mediador la cualidad del comerciante (artículo 3, n. 22 y artículo 8).

La mediación por negocios civiles, aunque se ejercite por profesión, no puede atribuir esta cualidad.” [108]

B. Tesis de la doctrina comercialista

Nuestro principio constitucional que toda persona puede dedicarse al trabajo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes (artículo 36 Constitución). No existe ninguna norma legal que prohíba a una persona dedicarse a la actividad de mediación. Por lo tanto, cualquiera podría dedicarse profesionalmente al corretaje, sin matricularse, ni  cumplir con los requisitos y exigencias del estatuto profesional del corredor. Esto ha sido denominado por la doctrina comercialista como “corredor de hecho[109].

Se observa, no obstante, que de no ser obligatoria la sujeción al estatuto que para el corredor establece el Código de comercio, nadie se ajustaría a esas disposiciones, puesto que el capítulo correspondiente al corredor establece obligaciones, prohibiciones y sanciones, pero no mantiene los privilegios que existían en la legislación que fue fuente de esta normativa[110]. Mezzera Álvarez se refiere a esta cuestión en los términos siguientes:

“Desde que siendo posible tener la calidad de corredor sin haber dado cumplimiento a los requisitos de la ley, pocas han de ser las personas que se ajusten a dichos requisitos. La circunstancia de haberse matriculado no les daría privilegio alguno, ni les reservaría para sí ninguna clase de negocios... en cambio tendrían sobre sí todas las obligaciones y sanciones que la ley impone a los corredores matriculados.”[111]

Frente a esa conclusión absurda, la doctrina comercialista era de la opinión de que la persona que se dedicase a la mediación, sin sujetarse al régimen del Código de comercio, no sería  corredor. Se argumentaba que no bastaría para adquirir tal calidad la repetición habitual de actos. El corretaje es una profesión y para tener profesión hay que cumplir con todos los requisitos del estatuto profesional. Mezzera Álvarez opinaba en los términos siguientes:

“Los corredores no matriculados no son verdaderos corredores... creo que esa última solución es la que los codificadores tuvieron en cuenta.”[112]

Rocca, por su parte, consideraba lo siguiente:

“Me interesa dejar sentado que si el corretaje – ya se trate de muebles o de inmuebles - se realiza por una persona que no es corredor, no es corretaje, y no es, por consiguiente, necesariamente, comercial.”[113]

Lo mismo plantea Mezzera Álvarez:

Una última posible solución consiste en sostener que el corretaje debe considerarse de carácter comercial tan solo en aquellos casos en que ha sido realizado por un corredor profesional, es decir, por un corredor que, con el carácter de agente auxiliar del comercio, se ha ajustado a los diferentes requisitos exigidos al respecto por el Código.”[114]

Pérez Fontana sostenía que el corretaje realizado por un corredor no matriculado se regiría por las disposiciones del Código civil sobre arrendamiento de obra[115]. En sentido similar, Mezzera Álvarez sugiere que se conceda al corredor de hecho “alguna compensación”, puesto que habría habido un arrendamiento de servicios que no debe presumirse gratuito:

“En semejante situación ¿puede sostenerse que ese corredor no matriculado, que ha realizado una determinada tarea en beneficio de otras personas, no tiene derecho a ninguna compensación por el trabajo realizado? En el código argentino procedería una solución negativa, solución que la propia jurisprudencia argentina se ha resistido a consagrar, inclinándose en cambio hacia soluciones más benignas que conceden a quien realizó esa actividad alguna compensación aduciendo que ha habido un arrendamiento de servicios que no debe presumirse gratuito. Esta solución jurisprudencial argentina puede ser también admitida entre nosotros, con tanta razón cuanto que en nuestro Código no existe establecida la sanción que fue agregada al artículo 89 argentino.”

C. Crítica a la posición de nuestra jurisprudencia y doctrina

No tenemos el honor de compartir los argumentos esgrimidos por la jurisprudencia – con algunas excepciones[116] - y la doctrina comercialista expuesta. Expondremos, a continuación, los fundamentos de nuestro disenso.

1. Sobre la pretendida accesoriedad

Cabe advertir que no estamos frente a un contrato accesorio. La actividad de mediación efectuada por el corredor puede estar estrechamente vinculada, económicamente, con el negocio final que van a realizar sus clientes. Esta característica, sin embargo, no puede determinar la calificación jurídica del corretaje como contrato accesorio[117].

La distinción entre contratos principales y accesorios se encuentra en el artículo 1.251 del Código civil:

El contrato se llama principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella”.

El contrato en análisis es principal, no sólo porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención sino porque nace, válidamente, antes del contrato que quiere propiciar. La relación jurídica de corretaje existe, por sí misma, antes de que se efectúe el negocio final que se promueve. Incluso, aunque ese negocio no llegue nunca a celebrarse, no puede sostenerse que el contrato de corretaje no haya existido[118].

Por este contrato se encomienda a la inmobiliaria que busque un interesado en un negocio que se desea celebrar. Independientemente de este contrato, existe el contrato que las partes interesadas concluyen directa y personalmente entre sí. Que la efectiva realización de ese segundo contrato sea condición del pago de la comisión, no convierte al primer contrato en accesorio[119].

El contrato entre la inmobiliaria y su cliente no es un contrato accesorio respecto del definitivo. Se trata de contratos independientes y la calidad de uno no tiñe al otro. No hay accesoriedad. Es un contrato autónomo y existe, aunque el definitivo no se celebre[120].

Claro que, la impropiedad de calificar al corretaje como “accesorio” no escapa a la jurisprudencia que le atribuye esta característica. Así, por ejemplo, Reyes entendió que debía advertir lo equívoco de esta calificación. Según este magistrado, la expresión accesorio “debe entenderse en el sentido de que la labor que lo comprende, determinará la norma aplicable, a la vez que fija la condición de la persona”, descartando esa expresión “si con ella se quiere derivar su existencia de otro contrato denominado ‘principal, como sería el caso de la prenda o hipoteca[121].

2. Comercialidad del corretaje

La actividad de mediación entre la oferta y la demanda de bienes o servicios, en nuestro Derecho, se denomina “corretaje”. La actividad de mediación es típicamente mercantil. A esta actividad se refiere el artículo 7 del Código de comercio al establecer que “La ley reputa actos de comercio en general:… Toda operación de… corretaje…[122].

a. La comercialidad no depende del objeto sobre el cual recae el corretaje

Entendemos, con todo respeto, que la jurisprudencia y la doctrina civilista se equivocan cuando afirman que la existencia de algún tipo de accesoriedad entre el corretaje y el negocio que a través de éste se pretende realizar, determinar su carácter comercial o civil. Corresponde advertir, en primer lugar, que la doctrina extranjera a que se hace referencia, posee textos legales absolutamente diversos a los nuestros sobre este punto.

* Derecho comparado

El Código de comercio español de 1829 limitaba las operaciones de corretaje a “los tratos y negociaciones mercantiles”. Consecuentemente, la doctrina definía al corredor como un agente auxiliar que tenía por oficio mediar entre los comerciantes para facilitarles los contratos y negociaciones mercantiles[123].

Lo mismo sucedía en el Código de comercio italiano de 1882.

En nuestro Derecho, en cambio, - al igual que en el argentino y en forma análoga a lo que se dispone en el Derecho francés[124] - el corretaje es siempre comercial porque así lo dispone el artículo 7, inciso 2, del Código de comercio. En el artículo 7, inciso 2, se establece que es comercial toda operación de corretaje[125]. Como la norma no distingue, debe considerarse que es corretaje comercial tanto el que se vincula con operaciones comerciales como el que tiene por objeto negocios civiles[126].

En nuestro Derecho y en el argentino, el corretaje puede vincularse a operaciones civiles como una compraventa o un arrendamiento de inmuebles. El corretaje en negocios civiles es, también, comercial[127].

* Comparación con otros contratos comerciales

El único contrato en el que la comercialidad depende de su objeto, es la compraventa, puesto que el numeral 1, del artículo 516, dispone que no se consideran mercantiles “las compras de bienes raíces…”.

No existe ninguna norma similar referida al corretaje.

La situación del corretaje es análoga a la del remate, que es comercial tanto se trate de remate de muebles como cuando se trate de remate de inmuebles. Así lo sostiene toda la doctrina comercialista nacional y la argentina: donde los textos legales son iguales a los nuestros[128].

El remate es un acto de comercio pero el contrato que se celebra mediante ese mecanismo, puede o no ser comercial. Por ejemplo, el remate de un inmueble es comercial a pesar de que las transacciones sobre inmuebles escapan al Derecho comercial, no son comerciales. El acto del remate es comercial. La enajenación realizada es civil.

Si el remate es de cosa mueble, el contrato de compraventa se perfecciona con la aceptación de la mejor oferta por el rematador. Luego, el contrato deberá cumplirse con las prestaciones consiguientes: pago del precio y entrega del bien. Si el remate es de un bien inmueble o de otro bien cuya compraventa requiere formalidades, la aceptación del precio significa haber logrado un acuerdo sobre los elementos del contrato que, luego, se habrá de celebrar con las formalidades del caso.

La “accesoriedad” que pudiere considerarse que exista entre el remate y la compraventa civil, no le quita carácter mercantil al remate, ni permite que el rematador eluda el estatuto legal que le es aplicable.

A nadie se la ha ocurrido, hasta ahora, tampoco, que el contrato de seguros es “accesorio” respecto del bien asegurado y que esa accesoriedad determine su carácter comercial o civil. Si así fuera, los seguros de incendio sobre inmuebles o los seguros de vida, deberían ser considerados como contratos civiles. Luego, verificaríamos que no existe regulación para esos seguros en el Código civil, ni ningún contrato análogo. Todo eso nos conduciría a concluir que los seguros “accesorios” a bienes no mercantiles, serían contratos innominados.

El mismo razonamiento por el absurdo podríamos realizarlo respecto del transporte de pasajeros.

 

* Normas referidas al corretaje sobre bienes o negocios mercantiles

Advertimos que algunas de las normas que regulan la actuación del corredor se refieren a negocios mercantiles. El artículo 93 contiene previsiones específicas para el corretaje sobre letras y seguros. El artículo 100 establece una hipótesis de supuesto falso, relacionado con el corretaje de un objeto comercial.

Ahora bien, de la referencia que estos dos artículos realizan a negocios comerciales no cabe inducir que el corretaje sólo puede recaer sobre negocios mercantiles. Los artículos 93 y 100 no son más que disposiciones excepcionalmente dispuestas para ciertas hipótesis concretas de corretaje. Los restantes 22 artículos que componen el capítulo correspondiente a los corredores, no hacen ninguna otra mención que permita inferir que el corretaje sólo puede estar vinculado al negocios comerciales.

b. La comercialidad no depende del sujeto que realiza el corretaje

Nuestro Código sigue, predominantemente, una tendencia objetivista. La comercialidad de cada acto depende de su calificación legal y no de la calidad de comerciante de la persona que lo realiza[129]. Esta tendencia predominante no impide que la comercialidad de algunos actos dependa del sujeto que los realiza. El ejemplo más claro es el de las operaciones de banco. En otros contratos, como el préstamo o el depósito se requiere la calidad de comerciante de uno o de los dos contratantes, aunque además se requiere que el negocio tenga conexión con su actividad mercantil[130].

El corretaje, en cambio, es objetivamente comercial. Su calificación como comercial no depende, en absoluto, de quién lo realiza. Tanto sea realizado por un comerciante o por quien no lo es, el corretaje igualmente será mercantil[131]. Lo mismo sucede con el contrato de compraventa y mandato comercial.

c. La comercialidad no depende del auto-sometimiento del corredor al régimen del Código de comercio ni de la habitualidad en el ejercicio del corretaje

Tampoco concordamos con la posición de nuestra doctrina comercialista tradicional.

A nuestro entender, toda operación de corretaje es comercial, puesto que así lo establece el artículo 7 del Código de comercio. Esto significa que a estas operaciones y a quienes las realizan, se les debe aplicar el Código de comercio.

Quien ejerce el corretaje es corredor y debe resignarse a que se le aplique el estatuto legal del corredor, así como el transportador debe sujetarse al régimen legal respectivo. Lo mismo sucede con el rematador, el factor o gerente y el administrador de casas de depósito[132].

Ninguno de ellos puede pretender eludir la aplicación de la Ley con el argumento de que pertenecen a una categoría profesional “de hecho”. No existe tal categoría. La Ley no distingue. Quien ejerce una actividad mercantil está sujeto a Derecho. Si no cumple con obligaciones legales, queda sujeto a las sanciones previstas por la Ley[133].

Además, aun el acto aislado de corretaje es comercial. No es necesario que sea realizado habitualmente. Siempre el acto de corretaje queda sujeto a la Ley mercantil[134].

III. Sobre la naturaleza jurídica del corretaje inmobiliario

Una vez asentada la premisa de que el corretaje de inmuebles tendría naturaleza civil, la jurisprudencia y la doctrina civilista observan, como una verdad evidente, que el tipo contractual en estudio no habría sido específicamente disciplinado[135]. Por lo tanto, el paso siguiente ha sido pronunciarse respecto de la naturaleza jurídica de este contrato, a los efectos de determinar qué disposiciones del Código civil aplicar.

No parece tener ningún interés práctico el estudio de las posiciones no contractualistas que se han manifestado en otros Derechos, posiciones que, por otra parte, no compartimos. Según se demuestra en el análisis realizado por Gamarra & Larrañaga, nuestra jurisprudencia le ha siempre atribuido naturaleza contractual a esta relación[136].

No hemos de analizar la posición que le atribuye, a este tipo de relación, la naturaleza de un mandato, puesto que no ha sido de recibo ni en nuestra jurisprudencia (salvo alguna excepción) ni en nuestra doctrina. Reconocemos, sin embargo, que podría existir cierto interés en la distinción entre mandato y corretaje[137].

Examinaremos sí, las posiciones predominantes en nuestra jurisprudencia y en la doctrina civilista nacional.

Código civilLas posiciones a este respecto, según la reseña realizada por Gamarra & Larrañaga, fueron tres. Los fallos más antiguos consideraron al corretaje inmobiliario como un arrendamiento de servicios. Fallos más recientes consideran al corretaje inmobiliario como un arrendamiento de obra. Los autores referidos citan, finalmente, una sentencia de la Suprema Corte de Justicia, que considera al corretaje inmobiliario como un contrato innominado[138].

A. El corretaje inmobiliario como arrendamiento de obra

Buena parte de nuestra jurisprudencia ha entendido a la relación en estudio como una modalidad de arrendamiento de obra[139].

Carnelli admite la existencia de una cierta semejanza con el arrendamiento de obra:

Se asemeja al arrendamiento de obra en que los dos son contratos de resultado.

En ambos casos el contrato mira a la producción de un resultado, no a la actividad destinada a producirlo[140].

Carnelli califica a este contrato como de resultado porque “mira a la producción de un resultado”[141]. Discrepamos con que el contrato entre la inmobiliaria y su cliente sea un contrato de resultado.

La similitud con el contrato de arrendamiento de obra proviene que sólo si logra el resultado, la inmobiliaria ha de tener derecho a comisión. La remuneración de la inmobiliaria se debe cuando se culmina la obra.

Sin embargo, la inmobiliaria no se puede obligar a obtener un resultado, puesto que el resultado depende de la voluntad de su cliente, quien no está obligado a concluir el contrato que pidió que se promoviera. Ese resultado no integra el contenido obligacional del contrato entre la inmobiliaria y su cliente. El resultado es meramente una condición para el pago de la comisión.

Por otra parte, en el arrendamiento de obra, el que arrienda su trabajo, se compromete a preparar y realizar en su totalidad la obra. Ello no sucede en el caso de la actuación de las inmobiliarias. Las prestaciones de la inmobiliaria no representan una obra perfecta, pues no es parte en la conclusión del contrato que estipula su cliente[142].

B. Arrendamiento de servicios

En algunos fallos nuestra jurisprudencia ha sostenido que la inmobiliaria era una arrendadora de servicios. Por lo tanto, según esa jurisprudencia, le serían aplicables los artículos 1.831 y siguientes del Código civil[143].

En especial, esta interpretación esta dirigida a justificar la aplicación del artículo 1.834[144]. Este artículo establece que el que hiciere algún trabajo tiene derecho a demandar el precio, aunque no se haya ajustado, siempre que tal trabajo fuera de su profesión o modo de vivir honesto. Para el caso de que el servicio prestado no fuera de su profesión, puede demandar el precio, a menos que  se pueda presumir intención de beneficiar a quien prestó el servicio.

En ese sentido, por ejemplo, en la sentencia ya citada de nuestra Suprema Corte de Justicia, de 1952, se sostenía esa posición:

La compraventa de bienes raíces es un negocio civil (artículo 516. inc. 1º del Código de comercio) y la intermediación entre las partes en el caso es de la misma naturaleza y se rige por las disposiciones del derecho común que regula el arrendamiento de servicios – artículo 1834 del C. Civil…”[145].

La figura del arrendamiento de servicios sería funcional a la opinión que expusiéramos al analizar las obligaciones de la inmobiliaria. Se recordará que afirmábamos que, en nuestra opinión, la inmobiliaria contraía ciertas obligaciones de medio con respecto a su cliente.

Podría decirse que la inmobiliaria no contrae una obligación de resultado sino de medios. Se obliga a desarrollar una actividad tendiente a poner en contacto a dos contratantes, aportando elementos de conocimiento útiles a las partes, aconsejando y sugiriendo soluciones para allanar dificultades, pero la celebración del negocio que propicia no depende de su voluntad, razón por la cual no puede obligarse a dicho resultado[146].

C. Posición que considera al corretaje inmobiliario un contrato innominado

Una corriente jurisprudencial, firmemente sustentada en algunas decisiones de la Suprema Corte de Justicia[147], considera que el contrato entre la inmobiliaria y su cliente, se trata de un contrato innominado, regido por normas propias, no coincidentes con las que regulan ninguno de los contratos previstos en el Código civil[148]. A ese contrato, según la influencia reconocida de la doctrina italiana, especialmente Messineo, se le denomina “contrato de mediación[149].

1. Fundamentación

a. Existencia de un vacío legal

La posición en análisis parte de la base – equivocada a nuestro entender – de que “nuestro ordenamiento presenta un vacío en este tema”[150]. Paso seguido, se bautiza a este contrato como “mediación”, al que se define como aquél cuyo objeto consiste en “poner en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio[151].

Según Gamarra & Larrañaga, esta denominación comienza a adoptarse por nuestra jurisprudencia a partir de la década del 50, bajo la influencia de la doctrina italiana, recogida en nuestro país por Carnelli[152] y Jorge Gamarra[153].

Dentro de esta orientación, por ejemplo, nuestra Suprema Corte de Justicia, al analizar si se configuró o no, un “contrato de mediación”, en un caso concreto en que intervino una inmobiliaria, describe la actividad del “mediador” en los términos siguientes:

“… la actividad del mediador es la de acercar a las partes para que éstas concreten un negocio, la concreción de ese negocio es en términos generales lo que hace nacer a favor del corredor el derecho a cobrar su comisión. Aunque pueden señalarse diferencias en esa labor que cumple el mediador y que permiten destacar la existencia de más de una modalidad en el contrato a estudio…

Dentro de esta labor de intermediación[154], es claro que existen múltiples grados o matices, que van desde una actividad máxima (que además del mero acercamiento de las partes, incluye la colaboración para establecer las condiciones finales de la contratación) hasta aquella mínima en que la tarea sólo se confina, meramente, a poner en contacto a las partes”[155].

b. Distinción con respecto al arrendamiento de obra y de servicios

La doctrina y jurisprudencia que ve en la relación en estudio un contrato innominado, parte de controvertir las semejanzas con el contrato de arrendamiento de obra y con el contrato de arrendamiento de servicios.

* Ausencia de incumplimiento en caso de que no se obtenga el resultado

Nuestra Suprema Corte de Justicia (1973) ha advertido, como diferencia fundamental con el contrato de arrendamiento de obra, que la inmobiliaria no incurriría en responsabilidad por incumplimiento, en el caso de que no se obtenga el resultado para el que se la contrató:

“La distinción más clara entre el contrato de mediación y arrendamiento se presenta en lo relativo al incumplimiento en cada uno de esos contratos. El arrendador no cobra el precio si no realiza la obra o presta el servicio convenido; en cambio el mediador no será incumplidor como aquél en el supuesto que no logre que se concierte el contrato final. Es más, no le cabe responsabilidad por incumplimiento si no desarrolla ninguna actividad, por cuanto su derecho es potestativo.

No podrá haber reclamación alguna del comitente contra el mediador que no pudo llegar a la formalización del negocio final o que no hizo todo lo necesario para lograrlo. Por el contrario, tal reclamación sería procedentes si se trata de un arrendamiento”[156].

El criterio se mantiene en sentencias más recientes[157]. Así, por ejemplo, en 1988, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er Turno sostenía:

… en el contrato de mediación, a diferencia de lo que ocurre en el arrendamiento de servicios, el mediador que no desarrolla una actividad razonablemente adecuada para obtener el acercamiento de las partes, no puede ser considerado incumplidor de sus obligaciones.

Y es precisamente el propio recurrente quien manifiesta que la intención de las partes en tal estipulación fue exonerar de responsabilidad al actor en caso de que las gestiones que realizara fueran infructuosas”[158].

* Sobre la existencia de un derecho potestativo en favor de la inmobiliaria

Carnelli (1969) entiende que, en el contrato entre la inmobiliaria y el cliente, la posición de quien ejecuta la obra es diversa de la que corresponde al arrendador de obra. El fundamento de la diferencia lo encuentra en la existencia de un derecho potestativo en favor de la inmobiliaria:

En el arrendamiento de obra asume una obligación, en la mediación tiene un derecho potestativo… de desplegar la actividad necesaria para lograr el acercamiento de las partes, y de no alcanzarlo, aun por su culpa, no hay responsabilidad[159].

Esta atribución de una facultad potestativa al mediador, está ya presente en la jurisprudencia. Así lo sostenía el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno (1968):

Por virtud del contrato de mediación, el mediador es investido de una facultad potestativa: la de gestionar el acuerdo para un negocio determinado”[160].

Carnelli define a los derechos potestativos como aquellos caracterizados conceder a una persona el poder de influir con su manifestación de voluntad sobre la condición jurídica de otro, sin el concurso de su voluntad, y sin que pueda impedirlo[161].

2. Crítica

a. Inexistencia de un vacío leal

Por nuestra parte, observamos que no es cierto que nuestro ordenamiento presente un vacío en este tema. Sólo el Código civil no contiene normas para regular esta figura. El Código de comercio contiene varias disposiciones aplicables al corretaje inmobiliario, en el capítulo dedicado a los corredores (artículos 89-113).

Tampoco consideramos procedente importar de Italia una denominación para este contrato, que tiene nombre en nuestro país desde el año 1866. En este aspecto era acertada nuestra jurisprudencia anterior a la década del 50, que consideraba al corretaje inmobiliario como una sub-especie del corretaje[162].

Es evidente que lo que la doctrina civilista y la jurisprudencia denomina como “mediación” es lo mismo que el Código de comercio y la doctrina comercialista uruguaya ha llamado siempre “corretaje”. La definición que aquéllos proponen para el contrato de mediación es idéntica a la que la doctrina comercialista ha utilizado siempre en relación con el corretaje. Mezzera Álvarez decía, por ejemplo:

El corredor se ocupa de poner en contacto a dos o más personas para que éstas celebre entre sí un determinado contrato, en cuyo contrato el corredor no interviene, ni como representante de las partes, ni tampoco en nombre propio”.[163]

El corredor busca a los interesados en realizar un negocio y los conecta. Luego, tales interesados celebran directamente el negocio. La actividad del corredor se caracteriza porque se limita a vincular a las partes, sin entrar dentro de la circulación de los bienes. El contrato cuyo perfeccionamiento se promueve, se celebra directamente entre quien ofrece determinado bien o servicio y quien lo demanda.

La analogía entre la “mediación inmobiliaria” y el corretaje, es admitida por Gamarra & Larrañaga:

“A nuestro criterio la analogía con la mediación en materia mercantil es total. Al punto que el concepto del contrato de mediación, su naturaleza jurídica, así como los requisitos necesarios para generar la comisión son idénticos”[164].

Claro que, estos autores, realizan el reconocimiento trascripto no a los efectos de refutar el carácter innominado del contrato en análisis sino para indicar que, en su opinión, la analogía justifica la aplicación de las normas mercantiles sobre corretaje. Esta habría sido la solución alcanzada en algunos fallos judiciales[165].

También, esta solución tiene su precedente en Bolaffio. Según este autor, si al corretaje se le considerase civil por su conexión con un negocio civil, igualmente se le aplicaría el Código de comercio, que sí lo regula, atendiendo a la unidad del Derecho Privado. Decía Bolaffio:

“… Y puesto que el Código civil no dicta normas para este contrato, es necesario recurrir al Código de comercio… Se trata, como nosotros entendemos (7, letra b, del Vol. 1º), de normas que el Código de comercio presta al Civil, integrándolo, atendida la unidad de la legislación de derecho privado: la regulación jurídica del Instituto es única, cualquiera que sea la naturaleza del negocio concluido por obra del mediador. La mediación, desarrollada por las necesidades absolutamente propias del comercio, extiende hoy su órbita de eficiencia también a las relaciones civiles…”[166].

Y en otro pasaje, repetía la idea:

“Y puesto que el Código civil no contiene normas especiales sobre la mediación, se aplicarán las normas sancionadas para la mediación en el Código de comercio atendida la unidad de la legislación de derecho privado, no aquellas referentes al mandato o a la locación de obras, por ser estas relaciones diversas de la mediación”[167].

b. Inexistencia de un derecho potestativo a favor de la inmobiliaria

No coincidimos con que la inmobiliaria tenga un derecho potestativo. Que la inmobiliaria no incurra en responsabilidad por no alcanzar el resultado promovido, no puede suponer que no esté obligada a nada. Lo que esto significa es que la inmobiliaria no asume una obligación de resultado, tal como sucede en cualquier arrendamiento de servicios. Justamente, su obligación es de medios y, por eso, no incurre en responsabilidad si no se alcanza el resultado.

 Tampoco nos parece que se conceda a la inmobiliaria “el poder de influir con su manifestación de voluntad” sobre su condición jurídica, sin el concurso de su voluntad y sin que pueda impedirlo. La inmobiliaria no “influye” sobre ninguna voluntad. La inmobiliaria lleva a cabo una actividad que puede ser causa de un determinado resultado, querido por el cliente pero que éste puede negarse a producir. Está claro que sin el concurso de la voluntad del cliente, el resultado no se produce y que el cliente no tiene su voluntad constreñida por derecho alguno de la inmobiliaria a este respecto.

La posición que atribuye a la inmobiliaria un derecho potestativo sólo podría ser admisible si, a la vez, se asume que el resultado generativo de la comisión fuese el mero “acercamiento” de las partes. Una vez promovido ese acercamiento, habría cambiado la condición jurídica del cliente, pues estaría obligado a pagar la comisión. El cliente no podría impedir el “acercamiento[168].

Conclusiones

1. En nuestro concepto, la relación entre la inmobiliaria y su cliente es de carácter mercantil y se encuentra regulada en nuestro Código de comercio, en el capítulo dedicado al corredor (capítulo I, del título III, de los Agentes Auxiliares del Comercio). La actividad de la inmobiliaria no es más que una especie del género corretaje.

2. Como el capítulo referido no contiene una regulación integral de este contrato, es relevante determinar si existe algún contrato que guarde analogía con el corretaje, a los efectos de la labor integrativa que pudiera corresponder (artículo 16 C.C.).

De las múltiples teorías desarrolladas a este respecto, entendemos que las más apropiadas son, en definitiva, las que ha manejado nuestra jurisprudencia: arrendamiento de obra o arrendamiento de servicios. Considerar al corretaje inmobiliario como arrendamiento de obra, enfrenta la dificultad – creemos que insalvable – de que la inmobiliaria no se puede obligar a obtener un resultado.

En el entendido de que la inmobiliaria se obliga a realizar una actividad, consideramos que presenta una analogía considerable con el arrendamiento de servicios[169]. Se obliga a desarrollar una actividad tendiente a poner en contacto a dos contratantes. La realización de esa actividad es lo que pretende el cliente cuando acude a una inmobiliaria. La obtención del resultado no puede conformar la obligación principal de la inmobiliaria, puesto que no depende de su voluntad sino de la de su cliente y del tercero (eventualmente, también, su cliente).

La sujeción del pago de la comisión a la condición de que se celebre el contrato que pretende el cliente, no debe variar la conclusión a que llegamos en el párrafo anterior. Esa condición es un resultado indirecto de la actividad desplegada por la inmobiliaria. Quien incide directamente sobre ese resultado, es el cliente, pues el resultado depende de su voluntad.

El condicionamiento del pago a la efectiva realización del negocio - sin perjuicio de ser un rasgo típico del corretaje - no es más que una modalidad de pago que encuentra su explicación en usos y costumbres que vienen desde la Edad Media. No incide sobre el contenido obligacional del corretaje ni, por lo tanto, sobre su naturaleza jurídica.

3. En todo caso, las disposiciones legales aplicables en subsidio de las dispuestas para el corretaje en el Código de comercio, no son, en principio, las del Código civil. El Código de comercio regula, también, al arrendamiento, en sus artículos 578 a 602.

Sólo después de agotadas las disposiciones sobre arrendamiento contenidas en el Código de comercio, así como las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos previstas en ese mismo código, corresponde acudir al Derecho civil.

4. No existe ningún vacío en nuestro Derecho que justifique la creación doctrinaria de una modalidad diversa a la del corretaje, bajo el nombre de contrato de mediación.

El contrato de mediación existe en el Derecho italiano, desde la aprobación de su Código civil de 1942. Tampoco vemos razones jurídicas para importar de ese Derecho una modalidad contractual que ya existe en nuestro país con una regulación propia.

5. De cualquier manera, la evolución de nuestra jurisprudencia en este tema, es un fenómeno jurídico muy interesante, que no puede carecer de toda explicación. Si se observa con atención, se advertirá que la jurisprudencia sustentaba una posición bastante cercana a la nuestra hasta la década del 40. En el año 1948, la sentencia de Reyes ya citada en este trabajo, produce un cambio en la tendencia. Se hace evidente la influencia de la doctrina italiana sobre nuestra jurisprudencia, que culmina en los trabajos de Gamarra y Carnelli (1969), también, ya citados.

A partir de entonces, se desarrolla una jurisprudencia que le da vuelta la cara al Derecho comercial. Se parte de desconocer el carácter comercial al corretaje de inmuebles y, a partir de allí, se reelabora una regulación de lo que pasa a llamarse “contrato de mediación”, con base en la jurisprudencia y con el apoyo de la doctrina civilista.

Claro que, la honestidad intelectual de los juristas de esa disciplina, termina conduciendo al reconocimiento de la identidad existente entre el “contrato de mediación” y el corretaje que, por lo menos, vuelve a imponer la aplicación del Código de comercio, aunque más no sea por la vía de la integración fundada en la analogía.

6. Con todo respeto, entendemos que, en este caso, es un error fundar la interpretación de nuestro Derecho en la doctrina italiana. Obviamente, sin desmedro de la prestigiosa doctrina italiana que ha servido de fundamento a la jurisprudencia y doctrina civilista en este punto – Messineo, Bolaffio, Vivante – ésta se pronuncia sobre textos legales radicalmente diferentes a los nuestros. Aplicar las conclusiones de estos brillantes juristas a la interpretación de nuestro Derecho constituye un error hermenéutico fatal.

Nuestro Derecho, en esta materia, es casi idéntico al Derecho argentino. Es esa doctrina y jurisprudencia la que debiéramos consultar. Basta consultar cualquier autor argentino para verificar que su posicionamiento doctrinario y jurisprudencial está en las antípodas del que se ha desarrollado en nuestro país[170].

En forma unánime consideran que el corretaje es siempre comercial, incluso el que recae sobre inmuebles, y que le es siempre aplicable el Código de comercio.

7. El nuestro es un caso curioso de vaciamiento del Derecho comercial en beneficio del Derecho civil. Curiosamente, también, ese vaciamiento es consentido por parte de la doctrina comercialista, a través de la negación de la vigencia de la regulación correspondiente al corredor.

Pérez Fontana sostenía respecto a esta figura:

“El corretaje es una actividad que puede considerarse actualmente perimida”[171].

En el mismo sentido, Rippe Káiser afirma:

“El corretaje tal cual está estructurado en el Código, no tiene vigencia práctica, ocurriendo que cada grupo de actividad se ha dado su propio estatuto...”[172].

Por nuestra parte, nos manifestamos partidarios de la vigencia de la regulación contenida en el Capítulo I, Título III, Libro I, del Código de comercio que no puede ser derogada sino por otra Ley. Toda vez que exista una actividad de corretaje debe someterse a esta disciplina, salvo la regulación específica legal para ciertos corretajes[173].

8. En el caso concreto de las inmobiliarias, puede que no cumplan, en general, con las cargas y obligaciones que les impone el Código de comercio a los corredores. Esos incumplimientos podrían ser de tal entidad que, de aplicárseles el régimen previsto en los artículos 89 y siguientes del Código de comercio, nunca tendrían derecho al cobro de la comisión.

Es muy posible que ésta sea la razón última que ha llevado a buscar regulaciones alternativas a la contenida en el Código de comercio.

Esta búsqueda se encuentra con un escollo insuperable: el Código de comercio está vigente. El hecho de que muchas personas que realizan corretaje no se ajusten al estatuto legal, no significa que el Código haya quedado derogado en lo relativo a esta regulación. La Ley sólo queda derogada por otra Ley. La Ley no se deroga por un uso contrario (artículo 9 C.C.). Los estatutos corporativos no pueden ser derogatorios de la Ley[174].

9. Advertimos que el contrato entre la inmobiliaria y su cliente es, en general, una relación de consumo. Por lo tanto, se le ha de aplicar La Ley 17.250 y, en lo no previsto por ella, el Código civil (artículo 1, inciso 2).

No obstante, esto no significa, a nuestro entender, una nueva vía para evitar la aplicación del Código de comercio a las inmobiliarias. Tal como exponemos al estudiar el régimen aplicable a las tarjetas de crédito[175], consideramos que la Ley 17.250 regula las relaciones de consumo pero no regula los contratos que dan origen a tales relaciones. En nuestro concepto, las normas de la Ley 17.250 se superponen a las regulaciones particulares de cada contrato en el Código civil o en el Código de comercio. No las desplazan.

Las normas de la Ley 17.250 tienen por objeto la defensa del consumidor, imponiendo exigencias para la promoción y publicidad de ventas  o servicios, sobre información, sobre cláusulas de los contratos de adhesión y estableciendo responsabilidades para quienes las incumplen. También, hay normas sobre garantías contractuales ofrecidas por el proveedor y sobre su responsabilidad por daños causados por vicios o riesgos de cosas comercializadas o de servicios prestados.

Así, entonces, no tenemos dudas de que las normas del Código civil que se aplicarán serán las relativas a responsabilidades civiles. Sin embargo, advertimos que si se trata de un contrato comercial cualquiera – transporte, seguros, tarjeta de crédito, corretaje, etc. etc. - se le aplicarán las normas sustantivas del Código de comercio y, adicionalmente, las normas dictadas para la defensa del consumidor.

Las normas que se relacionan con las garantías ofrecidas por el proveedor, son complementarias de las previsiones de la Ley que regula los contratos. Lo mismo sucede con las normas que imponen obligaciones de información o prevén y sancionan prácticas abusivas en la oferta.

Con otras palabras, los contratos comerciales se rigen por el Código de comercio pero, además, se deberá cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 17.250, bajo las respectivas responsabilidades.

10. Es cierto que el estatuto mercantil del corredor contiene normas anacrónicas (como la prohibición de comerciar a la mujer). Es cierto, también, que han existido desde siempre dudas como, por ejemplo, la de si el corredor es o no comerciante y, en caso que lo fuera, si debe cumplir con todas las cargas y obligaciones a que el Código de comercio sujeta a éste (adicionado con las dudas que añadió la Ley Registral respecto de la vigencia de la matrícula). Por supuesto que la regulación del Código de comercio, pasados 140 años, podría ser susceptible de mejora y que el corretaje inmobiliario podría ser objeto de alguna previsión especial.

Sin embargo, no puede desconocerse la prudencia y sabiduría de muchas de las soluciones previstas en el estatuto del corredor. Nuestro Código de comercio contiene soluciones que vienen siendo afinadas desde la Edad Media. El Código es el depositario de un acervo jurídico muy valioso, por lo que su desconocimiento o sustitución, debiera ser considerado muy cuidadosamente.

Por otra parte, las inmobiliarias son profesionales de una actividad extremamente delicada. Su correcta actuación es fundamental para el funcionamiento adecuado del mercado inmobiliario. Tanto los clientes de las inmobiliarias como la sociedad en general y el propio Estado, tienen interés en que la actuación de estos corredores esté sujeta a una regulación exigente y meticulosa.

La severidad del régimen a que se encuentra sometida la profesión de corredor es la adecuada contrapartida de la sustitución del régimen corporativo limitacionista por un régimen liberal, en el cual lo único que debe realizar una persona para ser corredor es someterse a su estatuto legal.

Al no estar colegializada esta profesión, es nuestra jurisprudencia el único bastión sobre el cual recae la defensa de las leyes vigentes. Si las leyes no son las mejores o no son convenientes, le corresponderá al Poder Legislativo su sustitución por leyes mejores. Hasta tanto, al Poder Judicial le corresponde hacer cumplir las leyes y a las inmobiliarias les corresponde someterse al estatuto legal, mal que les pese.


 


[1] Según nuestra jurisprudencia, no sería “de esencia que el mediador participe de las tratativas inmediatas y de instrumentación del contrato, porque la celebración de éste no integra la actividad específica de aquél, que se agota en el mero acercamiento, en la concordancia de los futuros contratantes” (Sosa Aguirre (r.), Chediak & Presa Bayce, Apelaciones 2º, sent. 293, del 24 de noviembre del 2004, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXV, p. 220/221. En el mismo sentido se pronunció Calzada:

La función del mediador es sólo establecer el contacto entre los eventuales contratantes; las tratativas sobre las condiciones del negocio son resorte de las partes…” (Calzada, Civil 12, sent. nº 79 del 20 de febrero de 1987, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVIII, p. 110).

[2] Sosa Aguirre (r.), Chediak & Presa Bayce, sent. cit., p. 221.

[3] Nuestra jurisprudencia ha entendido que ese documento carece, por sí mismo, de “cualquier fuerza obligacional” respecto del cliente. La actividad de corretaje requiere, necesariamente, una determinada actividad de parte de la inmobiliaria, que justifique la contraprestación de su cliente (Rodríguez Caorsi, Troise, Harriague Saccone (r.), sent. del Apelaciones 7º, del 15 de agosto de 1990, La Justicia Uruguaya, t. 102, c. 11.677).

[4] Raúl Gamarra & Larrañaga, “El negocio de mediación o corretaje inmobiliario”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXVII, p. 517.

[5] Raúl Gamarra & Larrañaga, íd., p. 518.

[6] El Código civil, en el artículo 1.260, califica como “nominados” a los contratos que poseen una denominación en particular y que se encuentran comprendidos en los diversos títulos del código. En el mismo artículo, el Código civil prevé la existencia de otros contratos, no incluidos en la nómina del código, a los que las doctrina convino en llamar “contratos innominados”.

[7] El que un contrato sea innominado no significa que carezca de un conjunto de caracteres que lo distinga. Si así fuera, además de innominado, el contrato sería atípico

La tipicidad o atipicidad, depende de la existencia o no, de un contenido obligacional típico. Esto es, existen negocios jurídicos respecto de los cuales, a pesar de no estar regulados por nuestro Derecho, la doctrina y jurisprudencia les reconocen un contenido obligacional típico, evidenciado en los usos y costumbres.

[8] Gamarra & Larrañaga, op. cit., p. 519.

[9] Carnelli, “El contrato de mediación”, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 67, p. 34.

[10] Sent. 134 bis del 7 de junio de 1968, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 67, p. 33.

[11] Ferro Astray, “Mediación y remate”, La Justicia Uruguaya, t. 47.

[12] Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, v. I, p. 220.

[13] Esta característica del corretaje era advertida por Bolaffio, en los términos siguientes:

teniendo en consideración el objeto de la relación de mediación (la conclusión de un negocio) y la diversa igualdad de trato de aquellos que participan en el mismo, como partes y como mediador, también éste puede desistir de ocuparse del negocio, sin obligación de aducir el motivo que lo determina a ello” (Bolaffio, op. cit., p. 310).

[14] Dicen Presa, Simón (r.) & Fiorentino:

Resulta de esencia de toda mediación el cumplimiento de actividades tendientes a acercar a la partes” (sent. 38, del 25 de marzo del 2004, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5º Turno, La Justicia Uruguaya, t. 132, c. 15.097).

[15] Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino, p. 413.

[16] El artículo 1.839 del Código civil prevé que la rescisión unilateral sin causa antes del cumplimiento del contrato, genera al contraventor responsabilidad por daños y perjuicios. A su vez, el artículo 596 del Código de comercio prevé que el que encarga una obra para la que el obrero debe poner los materiales, puede a su arbitrio rescindir el contrato, aunque la obra esté ya empezada a ejecutar, indemnizando al obrero de todos los gastos y trabajos, y de todo lo que hubiera podido ganar en la misma obra.

[17] En un caso de corretaje inmobiliario, la Suprema Corte de Justicia recordó esta regla general, en los términos siguientes:

“Pero como el arrendamiento de servicio por cierto término puede ser rescindido sin justa causa y el contraventor responderá por los daños y perjuicios (artículo 1.839 C.C.) debe inferirse que si no hay plazo cualquiera de las partes puede unilateralmente rescindir el contrato sin responsabilidad.

No obstante el que usa de su derecho no está obligado a reparar el daño que cause si no es abusivo, por el contrario, si el ejercicio de ese derecho es ilegítimo o arbitrario, es responsable del daño causado (artículo 1.321 C.C.).” (Dubra, Méndez Modernell (r.), Fernández Viqueira, García Otero & Chaves Miranda, sent. del 17 de mayo de 1973, La Justicia Uruguaya, t. 68, c. 8.119, t. 68, p. 191).

[18] Messineo, op. cit., p. 70.

[19] Carnelli, op. cit., p. 35. Presa, Simón (r.) y Fiorentino (sent. cit.), se han pronunciado en sentido coincidente con Carnelli:

“… no existe enriquecimiento indebido de quienes se beneficien de actividad limitada que no determina la conclusión del negocio, cuando éste no prospera o cuando fructifica merced al trato directo de los contrayentes o intervención de otros mediadores.

[20] Para quienes entendemos que al corretaje inmobiliario se le aplican las disposiciones del Código de comercio, el fundamento de la obligación del tercero se encuentra en el artículo 112, inciso 2, del Código de comercio, que establece:

Todo derecho del corretaje, no mediando estipulación en contrario, será pagado proporcionalmente por las partes.

[21] Messineo, op. cit., p. 71.

[22] Bolaffio, op. cit., p. 310.

[23] Bello (r.), Couto & López Ubeda, Tribunal 7º, sent. nº 123, del 26 de abril del 2004, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXV, p. 221; Lorenzo, Civil 5º, sent. nº 206, del 11 de noviembre de 1987, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVIII, p. 112.

[24] Bolaffio, íd. ibíd.

[25] Messineo, op. cit., p. 69. Según este autor, si el contrato principal se concluye con la cláusula “libre de comisión” a favor de uno de los contrayentes, esa parte queda exonerada de la obligación de pagar la comisión (Messineo, íd., p. 72).

[26] De acuerdo con Salvo (r.), Castro Rivera & Vázquez Cruz, esta situación no cambiaría por el mero hecho de que, en entrevistas donde se traten los términos del negocio, se admita que la contraparte comparezca acompañada por la inmobiliaria (Apelaciones 1º, sent. 128, del 26 de mayo del 2004, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXV, p. 221).

[27] Apelaciones 5º (Rochón (r.), Almirati Cacheiro & Van Rompaey, sent. del 20 de abril de 1990, La Justicia Uruguaya, t. 102, c. 11.674) sostuvo:

“… existen elementos de convicción suficientes que apuntan al convencimiento de que el demandado (promitente vendedor) no contrató bajo forma alguna los servicios del intermediario… En efecto, parece claro que el vendedor no formuló encargo alguno ni encomendó la venta del inmueble a la accionante, sino que, por el contrario, desarrolló desde un principio una conducta inequívocamente enderezada a promover la venta directamente (‘dueño vende’), sin la participación de ninguna inmobiliaria… Si bien es suficiente para el perfeccionamiento del encargo la emisión del consentimiento tácito, tal actitud espiritual debe inferirse de elementos de convicción serios y concordantes, que exterioricen en forma inequívoca el propósito de utilizar los servicios del mediador… De aceptarse la tesis de la actora, acogida por el a-quo, se sentaría el injusto precedente de que, pese a la expresa voluntad del vendedor de negociar directamente con los interesados, debería siempre abonar comisión a los mediadores profesionales quienes, por el solo hecho de leer un aviso en el diario y comunicárselo a sus clientes…adquirirían el derecho a percibir comisión de ambas partes, tal como si su labor de intermediación hubiera obtenido, en relación de causalidad adecuada, la aproximación de las partes, el acuerdo negocial y el otorgamiento del contrato definitivo.”

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Apelaciones de 2º Turno (Brito del Pino (r.), Varela de Motta, Fernández Rey, sent. nº 114, del 29 de junio de 1987, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVIII, p. 113): “quien no le encomendó la gestión no está obligado al pago de la comisión”.

[28] Balbela de Delgue, García Otero, Tomassino (r.), Addiego Bruno & Nicoliello, sent. 102, del 25 de marzo de 1987, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVIII, p. 111.

[29] Según el relevamiento realizado por Jorge Gamarra  (Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVII, p. 185), esta posición tiene varios precedentes. Los más antiguos que releva esta autor, aparecen en La Justicia Uruguaya: t. 38, c. 4.834 (Civil 4º, Berro Oribe, 1957) y t. 50, c. 6.320 (Civil 5º, De la Fuente, 1962). Además de éstos, Jorge Gamarra reseña varios fallos publicados en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo: t. VIII, c. 546 (Tribunal 4º, 1977), 548 (Civil 4º, 1977) y 554 (Civil 13, 1977); t. IX, c. 550 (Trib. 2º, 1978) y 552 (Tribunal 3º, 1978); t. XIII, c. 439 (Tribunal 2º, 1982); t. XVI, c. 391 (Civil 11, 1985).

[30] Sent. 2 del 2 de febrero de 1968, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 67, p. 33.

[31] Achard, Civil 4º, sent. del 31 de marzo de 1949, La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 171.

[32] Astigarraga (r.), Artecona, Macedo, López Esponda & Bouza, sent. del 27 de junio de 1952, La Justicia Uruguaya, íd., p. 177.

[33] Macedo, Artecona, Armand Ugon (discorde), Gamarra & Astigarraga, sent. del 15 de febrero de 1950, La Justicia Uruguaya, t. 23, caso 3.366, p. 30.

[34] Ferro Astray, op. cit. Lo mismo afirma Bolaffio:

“los futuros contratantes, que están el uno frente al otro, en la fase de los tratos preliminares, son siempre libres de concluir o no el negocio, para cuya conclusión lleva a cabo sus trabajos el mediador” (Bolaffio, op. cit., p. 309).

[35] Presa, Simón (r.) & Fiorentino, sent. cit.

[36] Presa, Simón (r.) & Fiorentino, íd. ibíd.

[37] Van Rompaey, Parga, Gutiérrez (r.), Rodríguez Caorsi & Troise, sent. 361, 6 de diciembre de 2004, La Justicia Uruguaya, t. 132, c. 15.117; Rodríguez Caorsi, Troise, Harriague Saccone (r.), sent. cit., 1990, La Justicia Uruguaya, t. 102, c. 11.677.

[38] Messineo, op. cit., p. 70.

[39] Raúl Gamarra & Luis Larrañaga, op. cit., p. 520-527; Berdaguer, “Los llamados ‘boletos de reserva’ en la compraventa de inmuebles”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXV, p. 579; Lorenzo, sent. cit., del 17 de noviembre de 1987, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVIII, p. 112. Jorge Gamarra, op. cit., p. 185.

[40] Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVI, c. 390, sent. del 15 de noviembre.

[41] Según el relevamiento realizado por Jorge Gamarra, esta posición, también, tiene numerosos precedentes publicados en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo, a saber: t. III, c. 467; t. VI, c. 531 y c. 534; t. VII, c. 407; t. VIII, c. 549, c. 552 y c. 555; t. X, 428; t. XI, c. 411; t. XII, c. 413 y c. 416; t. XIV, c. 496; t. XV, c. 446 (Jorge Gamarra, op. cit., p. 185).

[42] Rodríguez Caorsi, Troise, Harriague Saccone (r.), sent. del 28 de octubre de 1994, La Justicia Uruguaya, t. 112, c. 12.907.

[43] Sosa Aguirre (r.), Sassón & Chediak, Apelaciones 2º, sent. nº 79 del 23 de abril del 2003, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXIV, p. 203; Tobía (r.), Turell, Minvielle & Larrieux (disc.), Apelaciones 4º, sent. 76 del 7 de mayo del 2003, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, íd. ibíd.

[44] Carnelli, op. cit., p. 34.

[45] La expresión “conclusión del negocio” era ya empleada por Bolaffio:

“en coherencia con la naturaleza de la relación, la remuneración es debida al mediador solamente a la conclusión del negocio (art. 32), esto es, cuando los contratantes han concluido el contrato, quedando vinculados legalmente el uno frente al otro” (Bolaffio, op. cit., p. 310).

[46] La Justicia Uruguaya, t. 38, c. 4.826.

[47] La Justicia Uruguaya, t. 38, c. 4.834.

[48] Según el relevamiento efectuado por Jorge Gamarra, el Anuario de Derecho Civil Uruguayo publicó varias sentencias en este sentido: t. I, c. 831; t. III, c. 465; t. XIII, c. 436 (Jorge Gamarra, op. cit., p. 185).

[49] Sent. 134 bis del 7 de junio de 1968, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 67, p. 33.

[50] Jorge Gamarra releva algunos casos en que se exige expresamente la conclusión del negocio: La Justicia Uruguaya t. 20, c. 3.709, y  t. 67, c. 8.042, y Anuario de Derecho Civil Uruguayo t. XI, c. 415, y t. XII, c. 410 (Jorge Gamarra, op. cit., p. 185).

[51] Ruiz, Bordoni Posse (r.) & Díaz Mintegui, Apelaciones 2º, sent. del 21 de agosto de 1950, La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 176.

[52] Así, por ejemplo, Pessano (r.), Rodríguez de Vecchi, Echeverría, Apelaciones 3º, sent. nº 65, del 3 de abril de 1987, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVIII, p. 111.

[53] Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVI, c. 390, sent. del 15 de noviembre.

[54] Presa, Simón (r.) & Fiorentino, sent. cit., La Justicia Uruguaya, t. 132, c. 15.097.

[55] Turell, Tobía (r.), Klett & Larrieux (d.), sent. nº 23 del 3 de marzo de 2004, La Justicia Uruguaya, t. 131, c. 15.026.

[56] Jorge Gamarra, op. cit., Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVII, p. 185, y Contrato de mediación, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVIII, p. 230.

[57] Jorge Gamarra, op. cit., Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVII, p. 185/186.

[58] La Justicia Uruguaya, t. 38, c. 4.834.

[59] La Justicia Uruguaya, t. 93, c. 10.628.

[60] Balbela de Delgue, García Otero, Tomassino (r.), Addiego Bruno & Nicoliello, sent. 102, del 25 de marzo de 1987.

[61] Messineo, op. cit., p. 71.

[62] Gutiérrez, Civil 7º, sent. 186 del 10 de agosto de 1987, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVIII, p. 112.

[63] Rochón (r.), Almirati Cacheiro & Van Rompaey, sent. cit., La Justicia Uruguaya, t. 102, c. 11.674.

[64] Burella (r.), Catalurda & Alonso de Marco, Tribunal 4º, sent. 165 del 29 de julio de 1987, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVIII, p. 112.

[65] Raúl Gamarra & Larrañaga, íd., p. 520-531.

[66] Dice Jorge Gamarra:

“… cuando el contrato está sometido a condición suspensiva, el estado de pendencia se comunica al derecho a la comisión...; sólo a condición cumplida el mediador debe ser retribuido” (Jorge Gamarra, op. cit., Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVII, p. 186).

En términos muy similares se pronunciaba Messineo:

Si la condición es suspensiva, el estado de pendencia de ésta se comunica al derecho a la comisión; y si la condición (suspensiva) no se verifica nunca, la comisión no se debe…” (Messineo, op. cit., p. 72).

[67] Berdaguer, op. cit., p. 579.

[68] Pessano (r.), Rodríguez de Vecchi, Echeverría, sent. cit., 1987, Anuario…, t. XVIII, p. 111.

[69] Messineo, op. cit., p. 72.

[70] Civil 7º, sent. nº 186 del 10 de agosto de 1987, Anuario…, t. XVIII, p. 113.

[71] Messineo, op. cit., p. 72.

[72] Raúl Gamarra & Larrañaga, op. cit., p. 527.

[73] Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVI, c. 390, sent. del 15 de noviembre.

[74] Presa, Simón (r.) & Fiorentino, sent. cit., La Justicia Uruguaya, t. 132, c. 15.097.

[75] Turell, Tobía (r.), Klett & Larrieux (d.), sent. nº 23 del 3 de marzo de 2004, La Justicia Uruguaya, t. 131, c. 15.026.

[76] Así, por ejemplo, nuestra Suprema Corte de Justicia, en sentencia de 1987 ya citada, consideró lo siguiente:

“Si bien los actores intermediaron inicialmente vinculando a las partes que posteriormente contrataron, éstas lo hicieron sobre bases negociales muy distintas, y a aquella gestión inicial, no coronada por el éxito, no puede atribuírsele el derecho que reclama de percibir una comisión…” (Balbela de Delgue, García Otero, Tomassino (r.), Addiego Bruno & Nicoliello, Anuario…, t. XVIII, p. 111).

[77] Presa, Simón (r.) & Fiorentino, sent. cit.

[78] Rodríguez Caorsi, Troise, Harriague Saccone (r.), sent. cit., 1994, La Justicia Uruguaya, t. 112, c. 12.907; Tobía (r.), Turell, Minvielle & Larrieux (disc.), Apelaciones 4º, sent. cit. (2003), Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXIV, p. 203.

[79] Jorge Gamarra, op. cit., p. 187.

[80] Pessano (r.), Rodríguez de Vecchi, Echeverría, Anuario…, t. XVIII, p. 111.

[81] Bolaffio, op. cit., p. 310.

[82] Turell, Tobía (r.), Klett & Larrieux (d.), sent. cit.

[83] Rodríguez Caorsi, Troise, Harriague Saccone (r.), sent. cit., La Justicia Uruguaya, t. 112, c. 12.907.

[84] Jorge Gamarra, “Contrato de mediación”, Anuario de Derecho Civil, t. 17, p. 159.

[85] Lorenzo, sent. cit., 1987, Anuario…, t. XVIII, p. 112. En sentido similar se pronunció Piatniza (Civil 6º, sent. nº 14 del 20 de febrero de 1987, Anuario…, íd. ibíd.):

El reclamante tiene derecho a percibir su comisión desde que el comprador tomó conocimiento de la existencia del inmueble adquirido gracias a la gestión de aquél y la concreción del negocio ulterior se hizo efectiva en mérito a la aludida gestión.

Y si bien el comisionista no protagonizó la instancia final, ello no fue por causa que le fuera personalmente atribuible, sino a consecuencia de la voluntad de las partes que él mismo había acercado”

[86] Balbela de Delgue (r.), García Otero, Tomassino, Addiego Bruno & Nicoliello, sent. 329, del 7 de agosto de 1987, Anuario…, íd., p. 113.

[87] Jorge Gamarra coincide en que uno de los requisitos para que se configure el derecho a la comisión es “que la conclusión del negocio haya sido la consecuencia de la actividad del mediador” (Gamarra, Derecho del mediador a la comisión y conclusión del negocio, Anuario de Derecho Civil, t. XVII, p. 230). En un sentido similar, Reyes, en sentencia del 28 de agosto de 1948, (La Justicia Uruguaya, t. 19, c. 2.940, p. 258), destaca:

La justificación de haberse prestado el servicio es factor ineludible para poder acordar su precio, o la retribución por corretaje”.

[88] Messineo, op. cit., p. 71.

[89] Rodríguez Caorsi, Troise, Harriague Saccone (r.), sent. cit., 1990, La Justicia Uruguaya, t. 102, c. 11.677.

[90] Reyes, también, acumula este requisito al primeramente referido (sent. cit., p. 259):

“El corredor, a su vez, cumple sus funciones con aproximar las voluntades concordes de su comitente y tercero, para que éstos realicen el contrato que motiva su intervención. Pero la prestación del servicio, en uno y otro caso, más ése acuerdo, en el último, es que nace el derecho a cobrar el precio o comisión.” (énfasis nuestro).

[91] Fontanarrosa, p. 436/437.

[92] Raúl Gamarra & Larrañaga, op. cit., p. 518/531.

[93] Sacarelo & Fuentes, nota a sentencia Revista de Derecho Público y Privado, t. 4, p. 169.

[94] Raúl Gamarra & Larrañaga, op. cit., p. 518.

[95] Reyes, sent. cit., p. 258.

[96] Carnelli, op. cit., p. 36.

[97] Ruiz, Bordoni Posse (r.) & Díaz Mintegui, Tribunal 2º, sent. del 21 de agosto de 1950, La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 176.

[98] Según nuestra jurisprudencia ésta sería una prescripción presuntiva, por lo que, aun opuesta, no surtirá efecto si se prueba que el deudor no ha pagado o si este hecho es reconocido por el deudor (Rodríguez Caorsi, Troise, Harriague Saccone (r.), sent. cit., 1990, La Justicia Uruguaya, t. 102, c. 11.677).

[99] Tesis de Bolaffio, op. cit., p. 311, y Messineo, op. cit., p. 75.

[100] Achard, Civil 4º, sent. del 31 de marzo de 1949, La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 171.

[101] Revista de Derecho Público y Privado, t. 4, p. 169 y t. 6, p. 173; La Justicia Uruguaya, t. 18, c. 2.887, t. 19, c. 2.940, t. 23, c. 336, y t. 30, c. 3.903; Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. XIX, p. 311.

[102] Tribunal 2º, sent. 134 bis del 7 de junio de 1968, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 67, p. 32/33.

[103] Tribunal 3º, sent. 2 del 2 de febrero de 1968, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 67, p. 33.

[104] Reyes, sent. cit., p. 258.

[105] Garicoits, Larghero (r.), Izcua Barbat & Bordoni Posse, sent. del 16 de febrero de 1950, La Justicia Uruguaya, t. 23, caso 3.336, p. 28/29.

[106] Astigarraga (r.), Artecona, Macedo, López Esponda, Bouza, sent. del 27 de junio de 1952, La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 177.

[107] Achard, sent. cit., La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 173.

[108] Bolaffio, op. cit., p. 334.

[109] Nuestro Derecho no tiene una solución expresa al respecto, a diferencia del Código de comercio argentino que, en su artículo 89, les niega comisión.

[110] Código de comercio español de 1829.

[111] Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, v. 1.

[112] Mezzera Álvarez, íd., p. 206.

[113] Rocca, Derecho Comercial, v. 2, p. 34.

[114] Mezzera Álvarez, op. cit., p. 237.

[115] Pérez Fontana, “Sociedad entre corredores”, La Justicia Uruguaya, t. 11, p. 115.

[116] El Tribunal de Apelaciones de 2º Turno, en la integración que tenía en 1950 - Ruiz, Bordoni Posse & Díaz Mintegui – le atribuía naturaleza comercial al corretaje y fundamentaba su decisión a este respecto en la más prestigios doctrina argentina (La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 176).

[117] Mezzera Álvarez, íd., p. 236/237.

[118] Mezzera Álvarez, íd. ibíd.

[119] Fontanarrosa, op. cit., p. 410.

[120] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1: Parte General, t. 2: Comerciante y Auxiliares, p. 380/381.

[121] Reyes, sent. cit., p. 258.

[122] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1: Parte General, t. 1: El Derecho Comercial y los Actos de Comercio, p. 250.

[123] Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, p. 519.

[124] Fernández & Gómez Leo, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, t. I, p. 256.

[125] Mezzera Álvarez, íd., p. 237.

[126] Fernández & Gómez Leo sostienen:

“Toda operación que importe actuación de un corredor como simple mediador entre la oferta y la demanda, a fin de promover o facilitar que las partes negociantes lleven a cabo el contrato, pues el corredor no actúa en  nombre de ellas ni ejerce su representación, es un acto de comercio según lo dispuesto por el artículo 8, inc. 3, aun cuando el o los contratos en que actúa como intermediario sean civiles” (Fernández & Gómez Leo, op. cit., 256).

[127] Según Fernández & Gómez Leo, ésta es la posición reiterada de la jurisprudencia argentina, mantenida desde un viejo fallo plenario (op. cit., p. 257).

[128] Además de Fernández y Gómez Leo, son de esta tesitura Malagarriga (Código de comercio Comentado), Castillo, Segovia, Siburu, Satanowsky, Zavala Rodríguez y Fontanarrosa.

[129] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1, t. 1, p. 266.

[130] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, íd. ibíd.

[131] Dicen Fernández & Gómez Leo:

La comercialidad del corretaje como acto objetivo del comercio, atribuida por el artículo 8, inc. 3, C.Com., no se ve enervada, ni desvirtuada por el carácter de no comerciantes de las partes contratantes” (op. cit., p. 257).

[132] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1, t. 2, p. 386.

[133] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, íd., p. 394.

[134] Fernández & Gómez Leo, op. cit., p. 256.

[135] Carnelli, op. cit., p. 36.

[136] Raúl Gamarra & Larrañaga, op. cit., p. 518/531.

[137] La inmobiliaria no tiene representación de la parte que lo contrata; no debe realizar negocios jurídicos a nombre y por cuenta de ésta. Sólo se le encomienda una labor de acercamiento. Una persona le requiere a la inmobiliaria que busque a otro contratante y que trate con él.

La inmobiliaria no es un mandatario, pues no concluye personalmente el negocio que interesa a las partes (artículo 332 C.Com.). No está autorizada para celebrar un negocio jurídico sino para plantearlo, para preparar un contrato cuya conclusión efectuarán por sí los interesados.

La prestación de la inmobiliaria es siempre de naturaleza material. La inmobiliaria no realiza ningún acto jurídico puesto que el contrato – resultado de su mediación – se produce entre las partes.

Más aun, la obra que realiza la inmobiliaria es en interés de ambas partes, no sólo de aquélla que estimuló su mediación. La inmobiliaria opera en forma libre y en el interés de las partes contratantes, suprimiendo o atenuando los obstáculos de las tratativas a fin de que las dos voluntades antagónicas converjan en el mismo punto y concluyan, directamente, un negocio. El mandatario contrata, la inmobiliaria promueve contrataciones.

Son varias las consecuencias de que no sea mandato. En primer lugar, el que dio el encargo no puede exigir a la inmobiliaria su ejecución (artículo 2.064 C.C.); ello es lógico pues la inmobiliaria no puede constreñir a un tercero a tomar una decisión determinada. En segundo lugar, la inmobiliaria no tiene derecho al reembolso de gastos si no se pactó (el mandatario tiene sí ese derecho). En tercer lugar, el mandatario tiene derecho a retribución aun cuando no obtenga un resultado (la inmobiliaria cobra cuando el negocio se realiza). En cuarto lugar, la inmobiliaria no puede recibir pagos relativos al negocio ni actuar por una parte, adquiriendo derechos o contrayendo obligaciones para ésta.

[138] Gamarra & Larrañaga, op. cit., p. 518/519.

[139] Gamarra & Larrañaga, op. cit., p. 518. La Justicia Uruguaya, t. 31, c. 4.028.

[140] Carnelli, op. cit. p. 33.

[141] Carnelli, op. cit., p. 33.

[142] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit., p. 382.

[143] Reyes, sent. cit. (1948), p. 258; Achard, sent. cit. (1949), La Justicia Uruguaya, t. 26, p. 173; Garicoits, Larghero (r.), Izcua Barbat & Bordoni Posse, sent.  cit. (1950), La Justicia Uruguaya, t. 23, p. 29; Landa, Vago & Espínola, Tribunal 2º, sent. del 9 de mayo de 1962, La Justicia Uruguaya, t. 45, c. 5.677, p. 282. También, La Justicia Uruguaya, t. 18, c. 2.887, y t. 23, c. 336.

[144] Así lo reconoció la Suprema Corte de Justicia (1973), integrada por Dubra, Méndez Modernell (r.), Fernández Viqueira, García Otero & Chaves Miranda, (en sent. cit., p. 191).

[145] Astigarraga (r.), Artecona, Macedo, López Esponda, Bouza, La Justicia Uruguaya, t. 26, c. 3.709, p. 177.

[146] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit., p. 382.

[147] Dubra, Méndez Modernell (r.), Fernández Viqueira, García Otero & Chaves Miranda, sent. cit., p. 191. También, c. 4.826 y 4.834.

[148] Pessano (r.), Rodríguez de Vecchi & Echeverría, Tribunal 3º, sent. nº 65, del 3 de abril de 1987, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVIII, p. 110; Berlangieri, Civil 4º, sent. nº 78 del 22 de abril de 1987, Anuario…, t. XVIII, p. 111; Calzada, Civil 12, sent. nº 79 del 20 de febrero de 1987, Anuario…, íd. ibíd.

[149] Dubra, Méndez Modernell (r.), Fernández Viqueira, García Otero & Chaves Miranda, sent. cit., p. 191.

[150] Gamarra & Larrañaga, op. cit., p. 517.

[151] Gamarra & Larrañaga, íd. ibíd.

[152] Carnelli, op. cit., p. 33.

[153] Jorge Gamarra, Anuario de Derecho Civil, t. XVII, p. 159, 184-187; t. XVIII, p. 229.

[154] Entendemos equívoca la utilización de la palabra “intermediación”, al describir la labor del “mediador”. La intermediación, en sentido estricto, implica dos actos jurídicos. En un primer acto el intermediario se hace jurídicamente dueño de un determinado bien. En un segundo acto el intermediario transfiere el bien adquirido.

El mediador se limita a poner en contacto a dos contratantes: ofertante y demandante que, luego, celebran entre sí, directamente, el contrato que fue objeto de su labor.

[155] Cairoli, Marabotto (r.), Torello, Alonso de marco & Mariño, sent. 145, del 5 de mayo de 1997, La Justicia Uruguaya, suma 116.015.

[156] Dubra, Méndez Modernell (r.), Fernández Viqueira, García Otero & Chaves Miranda, sent. cit., p. 191.

[157] Calzada, sent. cit., Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XVIII, p. 111.  

[158] Rodríguez de Vecchi, Pessano (r.) & Echeverría, sent. del 14 de setiembre de 1988, La Justicia Uruguaya, t. 99, c. 11.275.

[159] Carnelli, íd. ibíd.

[160] Sent. 134 bis, del 7 de junio de 1968, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, t. 67, p. 33.

[161] Carnelli, íd., p. 34.

[162] Gamarra & Larrañaga, íd. ibíd.

[163] Mezzera Álvarez, op. cit., p. 229.

[164] Gamarra & Larrañaga, íd., p. 520.

[165] Gamarra & Larrañaga, íd., p. 518-520.

[166] Bolaffio, op. cit., p. 333.

[167] Bolaffio, íd., p. 338.

[168] Esta parecería ser la posición de Carnelli en cierta parte de su trabajo (op. cit., p. 34), cuando dice:

“El comitente no puede impedir que el comisionista, con su actividad, procure el acercamiento de partes. Concedido el derecho, se encuentra atado, en una situación de expectativa, de dejar hacer”.

Sin embargo, poco más adelante, sostiene:

“Pero el pago del precio está sometido a la condición suspensiva de que se produzca el acuerdo de partes, de lo cual se infiere que toda la actividad que desenvuelve el mediador con ese fin no da derecho de crédito alguno, ni por retribución de servicios, ni por reembolso de gastos”.

[169] En la edición anterior al tratar el tema del corretaje, en general, sustentamos que el corretaje sería un arrendamiento de obra (Manual, t. 1, v. 2, p. 384). Analizando en mayor profundidad el caso del corretaje inmobiliario, arriesgamos en esta oportunidad un cambio de opinión, sin perjuicio de advertir que la opción entre las dos especies de arrendamientos es sumamente controversial.

[170] Castillo, Curso de Derecho Comercial, t. I. nº 97 y 331; Fernández, Código de comercio Comentado, t. I, p. 116; Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino, 157; Halperín, Curso de Derecho Comercial, t. I, parte general, 162; Malagarriga, Código de comercio Comentado, t. I, nº 30; Rivarola, Tratado de Derecho Comercial, t. III, p. 570/581; Satanowsky, Tratado de Derecho Comercial,  t. II, nº 132; Segovia, Explicación y Crítica del Nuevo Código de comercio, t. I, n. 45; Siburu, Comentario del Código de comercio Argentino, t. II, nº 294, y t. III, nº 503; Varangot, Derecho Comercial, parte general, p. 89. Zavala Rodríguez, Código de comercio y Leyes Complementarias, Comentados y Concordados, t. II, nº 132.

[171] Pérez Fontana, Manual de Derecho Comercial, t. I, p. 121.

[172] Rippe Káiser, Bugallo Montaño, Longone & Miller, Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, p. 92.

[173] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, Manual… v. 1, t. 2, p. 388.

[174] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, íd. ibíd.

[175] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 3, Intermediación Financiera y Bursátil, p. 226.