Régimen jurídico aplicable a los interesesDescripción: C:\Users\Owner\Documents\Mis Webs\homejump.gif

 

Por Nuri Rodríguez Olivera y Carlos López Rodríguez 

Bajo este título trataremos tres temas. En primer lugar, nos referiremos a algunas de las diversas clases de intereses a los que se refieren las normas mercantiles y la práctica comercial. En segundo lugar, nos referiremos a algunas de las normas más importantes del régimen aplicable a los intereses. En tercer lugar, trataremos el tema de la usura.

I. Clases de intereses

Los intereses pueden ser de varias clases. Se distingue entre intereses corrientes o compensatorios y de mora o punitorios[1]. También, se distingue entre interés convencional, acordado por las partes y el legal, fijado por la Ley. El Código de Comercio (CCom) se refiere a intereses de plaza o corrientes. Nos referiremos a las diversas clases de intereses a continuación.

A. Interés compensatorio

El interés corriente o compensatorio se conceptúa como la contraprestación del prestatario al prestamista. En el Código Civil (CC) se puede pactar interés en dinero o en especie. El CCom sólo admite pago de intereses en dinero. El art. 710 establece:

«Los réditos de los préstamos entre comerciantes se estipularán siempre en dinero, aún cuando el préstamo consista en efectos, o géneros de comercio.

Los réditos se pagarán en la misma moneda que el capital o suma principal.»

El art. 712 del CCom establece una tasa del 6 % para el caso de que se haya pactado que se pagará interés sin decir la tasa. El art. 712 dispone:

«Mediando estipulación de intereses, sin declaración de la cantidad a que éstos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que dicho interés es el de seis por ciento por año, y desde el tiempo en que debió ser satisfecho el capital.»

En el CC la tasa era, también, del 6 % (art. 2208) pero la Ley 13.355, de abreviación de juicio, la elevó al 12 % (art. 74).

El inc. 3 del art. 11 del Decreto Ley 14.095, con la redacción dada por el Decreto Ley 15.226, establece que los intereses, compensaciones, gastos de administración o comisión, deberán ser especificados documentalmente, en forma expresa y con mención concreta de valores numéricos. El inciso 4, del artículo mencionado, autoriza que se establezca una tasa variable, referida a plazas o promedios determinados. Es usual, en materia bancaria, que se pacte una tasa variable, como la tasa libor, que es la del mercado de Londres o la prime rate, aplicada por los bancos norteamericanos. Generalmente se pacta cualquiera de esas tasas más un porcentaje adicional.

El Decreto Ley 14.095 disponía que el Banco Central del Uruguay debía fijar, periódicamente, las tasas máximas de intereses que podían percibir las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, pudiendo establecer diversidad de tasas, únicamente en función del destino de los préstamos y de la oportunidad del pago anticipado o no de los intereses. También, fijaría los máximos a percibir por compensaciones, gastos de administración y comisiones.  Por el Decreto Ley 14.887 se modifica la norma antes citada y se dispone que es facultad del Banco Central del Uruguay fijar tasas máximas de intereses, compensaciones, gastos de administración, comisiones y otros cargos en las prestaciones de dinero o en otras operaciones financieras, sean realizadas por instituciones o empresas financieras o por particulares. Esta facultad se está usando actualmente sólo para las operaciones de bancos.

B. Interés Moratorio

El interés moratorio o punitorio constituye una sanción que afecta al deudor por el incumplimiento de la obligación de restituir la suma prestada o debida en tiempo.

1. Aplicabilidad para el caso de omisión contractual

Tanto en el CC como en el CCom, los intereses moratorios se deben aunque no se pacten. Se deben desde la demanda. El art. 707 dispone:

«En los casos en que la ley no hace correr expresamente los intereses, o cuando éstos no están estipulados en el contrato, la tardanza en el cumplimiento de la obligación hace que corran los intereses desde el día de la demanda, aunque ésta excediera el importe del crédito y aunque el acreedor no justifique pérdida o perjuicio alguno, y el obligado creyese de buena fe no ser deudor.»

2. Acumulabilidad del interés compensatorio y el interés moratorio

Ambos tipos de interés por su distinta naturaleza, podrían ser acumulables. El interés compensatorio se debe por la utilización de un crédito de dinero; el llamado interés moratorio se cobra como una reparación de todos los perjuicios sufridos por el no pago puntual de la suma debida.

El art. 717 del CCom contiene una norma igual al 2212 del CC, que podría considerarse aplicable para sustentar que los intereses compensatorios continúan corriendo luego del incumplimiento. Establece: 

«La estipulación sobre pago de intereses durante el plazo prefijado para que el deudor goce de la cosa prestada, se entiende prorrogado después de transcurrido aquél, por el tiempo que se demore la devolución del capital.»

Puede sustentarse una posición opuesta sosteniendo que son de pago sucesivo en el tiempo. El interés compensatorio se liquida desde la fecha de la concesión del crédito hasta el vencimiento acordado; el interés moratorio se liquida a partir del vencimiento.

Resulta difícil adoptar posición sobre el tema aunque nos parece que el interés moratorio generalmente bastante superior al corriente, cumple la doble función de compensar el uso del dinero por el tiempo de demora y reparar los perjuicios que sufre el acreedor. Acumularlos parece excesivo, en especial cuando el interés moratorio es sensiblemente superior al otro.

C. Interés de plaza o corriente

El art. 713 del CCom dispone:

«Siempre que en la ley o en la convención se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobran los bancos públicos.»

Esta previsión no está en el CC. El artículo prevé dos hipótesis: a) existen normas legales que se refieren al interés corriente o de plaza y b) se celebra un contrato en que no se estipuló tasa pero se dijo que se pagaría el interés de plaza o intereses corrientes. La norma interpreta que tal interés será el que cobran los bancos públicos. Este interés es el que fluctúa según la Ley de la oferta y la demanda de capitales. Es un medio práctico de determinar los intereses a cobrar.

II. Régimen legal de los intereses

A. Capitalización de intereses

Tanto en el CC como en el CCom  se admite que por convención especial, los intereses vencidos produzcan intereses. Esto se llama anatocismo.

El CCom contiene una solución que no está en el CC. El art. 718 establece:

«En las obligaciones comerciales, los intereses vencidos pueden producir intereses por una convención especial.

En defecto de convención, los intereses devengados, por cada año corrido, pueden capitalizarse.»

De acuerdo a este texto, aun sin convención especial, los intereses pueden capitalizarse por cada año corrido (art. 718). De manera que la convención se requerirá, necesariamente, para la capitalización de intereses por períodos menores.

B. Intereses en deudas actualizadas

El Decreto Ley 14.500 establece un régimen de actualización de deudas, cuando  son objeto de un proceso jurisdiccional o arbitral (art. 1). Se tiene en cuenta la variación del valor de la moneda desde la fecha de su nacimiento o desde la fecha  de su vencimiento o de la condición pactada y la de su extinción. La variación del valor de la moneda se determina por la evolución del índice general de los precios del consumo elaborado mensualmente por el Ministerio de Economía y Finanzas.

De acuerdo con el artículo 3 se puede convenir un índice de liquidación del valor de las obligaciones que puede ser igual al previsto en la Ley u otro. La Ley establece que queda comprendida, en las previsiones anteriores, la expresión de la obligación en moneda extranjera.

Si se pactó la actualización de obligaciones o cuando corresponda por el artículo 1 de la Ley,  la tasa de interés establecido en el artículo 2207 del CC queda fijada en el 6 % anual. Entendemos que no puede superarse ese tope.

El art. 2207 se refiere al interés legal, esto es, el impuesto por la Ley, en determinados casos. En la disposición referida la tasa legal era del 6 % y se elevó al 12 % por Ley 13.355. Con lo establecido en el Decreto Ley 14.500, si las obligaciones se reajustan, sobre el capital reajustado el interés legal será del 6 %.

Si se trata de interés convencional se podrá pactar un interés superior al 6 %, siempre que con el importe de la revaluación más los intereses pactados no se incurra en usura penal[2].

C. Regímenes especiales en materia de intereses[3]

1. Letras de cambio

El art. 59 del Decreto Ley de Títulos Velores n° 14.701 de 1977 (DLTV) dispone:

«En una letra de cambio pagadera a la vista o dentro de cierto plazo después de la vista, podrá estipularse por el librador que la cantidad correspondiente devengue intereses. En cualquier otra letra de cambio semejante estipulación se considerará como no escrita.

El tipo de interés deberá indicarse en la letra y, a falta de esta indicación, esta cláusula correspondiente se considerará como no escrita.

Los intereses correrán a partir de la fecha que lleve la letra de cambio mientras no se indique otra fecha al efecto.»

Sólo pueden contener una estipulación de intereses las letras a la vista o a cierto plazo vista (art. 59). En las letras con vencimientos fijos si contuviere una estipulación de intereses se tiene por no escrita. En estos casos, en la práctica, se hace el cálculo de los intereses por el término del vencimiento y se suma el capital. Como tal estimación no se puede hacer en las letras a la vista o a cierto plazo vista, porque por anticipado no se conoce la fecha del vencimiento, se autoriza a estipular una tasa de interés. Luego, cuando se paga, se liquida  el interés por el tiempo que efectivamente haya transcurrido entre el libramiento y el pago.

El art. 100 del DLTV se refiere a los intereses moratorios. Se establece que a partir del vencimiento de la letra de cambio, se puede exigir los intereses al tipo fijado en el título y si no hubiese sido estipulado, al tipo corriente bancario en la fecha de pago. El art. 100, incs. 1 y 2, del DLTV establece:

«El portador puede exigir a aquel contra el cual ejercita su acción de regreso:

1. El monto de la letra de cambio no aceptada o no pagada con los intereses, si se hubiesen estipulado.

2. Los intereses, a partir del vencimiento de la letra de cambio, al tipo fijado en el título, y si no hubiesen sido estipulados, al tipo corriente bancario en la fecha del pago.»

El mismo interés se puede cobrar en la acción de reembolso. El art. 101 del DLTV dispone:

«El que ha reembolsado la letra de cambio puede reclamar a sus garantes:

1. La suma íntegra desembolsada.

2. Los intereses de esta suma, calculados al tipo indicado en el inciso 2º del artículo anterior, desde el día del desembolso.

3. Los gastos que hubiese hecho.»

2. Vales

El art. 125, inc. 2, del DLTV, con redacción dada por la Ley 16.788, admite que se incluye en los vales el pacto de intereses compensatorios y moratorios. La norma citada establece: 

«Podrán también incluirse en los vales, pagarés y conformes, otras cláusulas, tales como las que estipulan el pago de intereses corrientes o moratorios;  la de constitución en mora por el solo vencimiento de los plazos estipulados para el pago de capital e intereses; la de constitución de domicilio y la de atribución de jurisdicción.»

Si el interés moratorio no se hubiere fijado, será de aplicación lo dispuesto en los arts. 100 y 101 antes transcriptos.  

3. Cheques

En materia de cheques, se prohíbe estipular un interés. Hay previsión para el interés moratorio, en el art. 42 del Decreto Ley de Cheques n° 14.412 de 1975, que dispone que se puede reclamar el importe del cheque no pagado y los intereses de tipo bancario corriente por las operaciones activas en el lugar del pago, a partir del día de la presentación al cobro.

4. Normas especiales en los contratos

El régimen de los intereses se regula con distintas normas en los diversos contratos resultados por el CCom. Ya mencionamos las normas relacionadas con el préstamo.

En materia de compraventa, el art. 532 establece: 

«Por el hecho de no pagar el precio según los términos del contrato o la disposición del artículo 530, queda el comprador obligado a abonar el interés corriente de la cantidad que adeude al vendedor.» 

Para el contrato de depósito, el art. 724 dispone: 

«El depositario de una cantidad de dinero no puede usar de ella.  Si lo hiciere, son de su cargo todos los perjuicios que ocurran en la cantidad depositada, y debe abonar al depositante los intereses corrientes.»

5. Normas en defensa del consumidor

Se dictaron varias normas en defensa del consumidor que imponen una debida información y publicidad sobre los intereses que se cobren en ventas de bienes de consumo y de servicios y normas especiales para tarjetas de crédito. La Ley 17.250 contiene normas al respecto. El art. 15 establece el deber de informar a cargo del proveedor y, entre otras cosas, debe hacerlo sobre lo siguiente:

«B) En las ofertas de crédito o de financiación de productos o servicios, el precio de contado efectivo según corresponda, el monto del crédito otorgado o el total financiado en su caso, y la cantidad de pagos y su periodicidad. Las empresas de intermediación financiera, administradoras de créditos o similares también deberán informar la tasa de interés efectiva anual.

C) Las formas de actualización de la prestación, los intereses y todo otro adicional por mora, los gastos extras adicionales, si los hubiere, y el lugar de pago.

El precio difundido en los mensajes publicitarios deberá indicarse según lo establecido en el presente artículo. La información consignada se brindará conforme a lo que establezca la reglamentación.»

III. Régimen aplicable a la usura

El sistema jurídico uruguayo para el combate a la usura está compuesto por una norma constitucional que la prohíbe – el artículo 52 – y dos conjuntos de normas. Uno de estos regímenes tiene como Ley madre al Decreto Ley 14.095, con modificaciones y agregados establecidos por los decreto leyes 14.887 y 15.226, y las Circulares dictadas por el Banco Central del Uruguay dentro de ese marco legal. El otro régimen lo encontramos en la Ley 17.569, que no deroga expresamente el régimen anterior ni tampoco se opone completamente a él. Ambos regímenes contienen normas relacionadas con lo que se ha dado en llamar usura civil y usura penal.

A. Prohibición constitucional de la usura

El art. 52 de la Constitución de la República de 1967 dispone: 

«Prohíbese la usura. Es de orden público la ley que señale límite máximo al interés de los préstamos. Esta determinará la pena a aplicarse a los contraventores.»

A nuestro entender, ésta no es una norma programática. La usura se encuentra prohibida a nivel constitucional y esta prohibición no puede dejar de hacerse efectiva so pretexto de la insuficiencia de los textos legales.

No obstante, está previsto en esta norma, que la determinación del límite máximo del interés de los préstamos y la determinación de la pena es de resorte legal.

La primera Ley que establece una sanción para la usura es el CC. En el art. 8 de CC se dispone que lo hecho contra leyes prohibitivas es nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario. Siendo el art. 52 de la Constitución una norma prohibitiva y no estableciendo ninguna sanción civil en contrario, lo hecho contra la prohibición en ella contenida es nulo.

B. Régimen derogado

1. Régimen organizado a partir del Decreto Ley 14.095

El Decreto Ley 14.095, del 17 de noviembre de 1972, denominada de ilícitos económicos, contiene sanciones civiles y penales para la usura. Fue modificada por los decretos leyes 14.887 y 15.226. Actualmente, el Decreto Ley 14.095 se encuentra parcialmente derogado por la Ley 18.212 de 2007. El Decreto Ley 14.887 y las leyes 17.471 y 17.569, fueron derogados, también, por la Ley 18.212.

a. Sanción civil de la usura

El art. 2 del Decreto Ley 14.887 establece que los jueces no deben dar trámite a ejecuciones en que se persiga el cobro de obligaciones con intereses u otros cargos superiores a los máximos que haya fijado el Banco Central del Uruguay (BCU). Según el art. 1 del mismo Decreto Ley 14.887, el BCU esta facultado para fijar las tasas máximas de intereses, compensaciones, gastos de administración, comisiones y otros cargos, en las prestaciones de dinero o en otras operaciones financieras, sean realizadas por instituciones o empresas financieras o por particulares.

La sanción prevista en el art. 2 se encuentra vigente pero es inaplicable, puesto que, el BCU no fija intereses máximos, desde que el art. 161 de la Recopilación de Normas de Regulación y Contralor del Sistema Financiero deja librada la tasa de interés al libre juego de la oferta y la demanda (circulares 990/979 y 1246/985). En lugar de ello, según se refiere en el art. 162 de la Recopilación, el BCU publica mensualmente las tasas medias del mercado de operaciones corrientes de préstamos bancario, del trimestre móvil anterior (Circular 1588/998).

Desde que el BCU dejó de fijar tasas máximas, se desarrolló un debate acerca de la subsistencia o no de la usura civil en nuestro ordenamiento positivo. Gorfinkiel lo reseña de esta manera:

« (…) algunos autores – Berdaguer, Molla -  y numerosos fallos que se afilian a la posición negativa, entienden que no hay limitación para la tasa convencional de interés, no sólo en los moratorios.

Otro sector doctrinario – con apoyo de una jurisprudencia mayoritaria – entendió en cambio que aún sin tasas máximas fijadas por el Banco Central, la usura civil subsistía y en ella se incurría cuando en los préstamos de dinero se pactaran intereses que superaran el ‘plafond’ que establece la norma penal (Ramade, G.; A.D.C.U. 14 p. 196), quedando divididos a su vez entre quienes incluían en dicho tope los intereses moratorios y los que, con apoyo en la primer vertiente argumental analizada, los excluían tratándose de materia no penal (v.g. A.D.C.U. 18 c. 587).

Una posición que podría calificarse de intermedia adoptó LARRAÑAGA: la usura civil debía calcarse de la penal, por lo que no sólo requería el referente objetivo (intereses que superen en más del 75 % las tasas medias del mercado) sino también el subjetivo (aprovechamiento de la necesidad, etc.); sólo si se dan ambos elementos se configura la usura civil (que, para este autor, se aplica también a los intereses moratorios: A.D.C.U. 23 p. 586)[4][7].»

En nuestra opinión, bajo éste régimen – todavía aplicable a obligaciones contraídas antes de la vigencia de la Ley 18.212 y, en algunos casos, antes de la Ley 17.569 - la consecuencia frente a este pacto usurario, debe ser una u otra de las siguientes:

o bien la nulidad por violación de una norma prohibitiva, constituida por el art. 52 de la Constitución;

o bien la dispuesta en el art. 2 del Decreto Ley 14.887, no dar trámite a la ejecución, tal como opináramos en la p. 376 del v. 5, t. 1, de nuestro Manual de Derecho Comercial Uruguayo, 2da ed. (2010).

b. Extensión del contralor del BCU sobre la usura

En el art. 162 de la Recopilación de Normas de Regulación y Contralor del Sistema Financiero, se prohibía el pacto de intereses que superasen en más de un 75 % las tasas medias referidas pero esta norma sólo era aplicable a las entidades de intermediación financiera. Cabe advertir que el BCU considera que las empresas administradoras de crédito (emisoras de tarjetas de crédito) no son entidades de intermediación financiera (art. 477 Recopilación).

Por último, el art. 162 de la Recopilación sólo se refería a los préstamos de dinero. Quedaba fuera del control bancocentralista las operaciones de financiamiento de venta de bienes y servicios, aunque éstas fueran realizadas por entidades de intermediación financiera.

2. Ley 17.569 de 2002       

La Ley 17.569 llamada Ley de Usura, en el artículo 1, crea un régimen para las relaciones de consumo. En el segundo inciso del artículo 1 se establece que la norma se aplica a los préstamos en efectivo y a las operaciones de financiamiento de ventas de bienes y servicios, otorgados por empresas de intermediación financiera comprendidas en el Decreto Ley de Intermediación Financiera n° 15.322 de 1982 (DLIF). También, se aplica a personas administradoras de créditos, no comprendidas en el DLIF. Del contexto, resulta que la norma se aplicaría a ciertos préstamos bancarios pero no a todos, sino sólo los préstamos que puedan quedar comprendidos en el concepto de relaciones de consumo.

a. Determinación de los topes a las tasas de interés

La Ley establece cuando los intereses se considerarán usurarios. A los efectos de la calificación, se suman a los intereses, las compensaciones, comisiones gastos u otros cargos.

Se consideran usurarios cuando singular o conjuntamente superen en un porcentaje mayor al  75 %  las tasas medias del trimestre anterior a la fecha de constituir la obligación, en el mercado de operaciones corrientes de préstamos bancarios otorgado a la familias. Hay una previsión especial para los intereses moratorios y éstos se considerarán usurarios, si superan en un porcentaje mayor al 100 % a las referidas tasas medias.

De esta manera, la Ley 17.569 adapta nuestro régimen legal a la operativa bancocentralista. En lugar de tomar como referente tasas máximas que el Banco Central ya hace años que no fija, toma en consideración las tasas medias del trimestre anterior al momento de constituirse la obligación (art. 1, inc. 1).

b. Determinación de las sumas adeudadas

El art. 2 impone que el documento de adeudo se distinga con precisión lo que corresponda a capital prestado o financiado y lo que corresponde a intereses, y demás rubros. En el inc. 2 se agrega: 

«El deudor podrá exigir un documento complementario cuando estime que las constancias previstas en el inciso anterior no están suficientemente precisadas. Este documento complementario, que no podrá ser endosado será suscrito por ambas partes en dos ejemplares, uno de los cuales quedará en poder del deudor.»

c. Sanción civil para la usura

La Ley 17.569 incluye en la prohibición expresamente a las empresas administradoras de crédito aunque no integren el sistema financiero (art. 1, inc. 2). Incluye, asimismo, a las operaciones de financiamiento de venta de bienes y servicios, siempre y cuando sean realizadas por entidades de intermediación financiera.

Infelizmente, el ámbito de aplicación de la Ley 17.569 no es todo lo amplio que pudiera ser. En primer lugar, sólo se aplica a los intereses generados en relaciones de consumo. En segundo lugar, tampoco es aplicable - aunque se trate de relaciones de consumo - a todos aquellos prestamistas que no sean entidades de intermediación financiera ni a las operaciones de financiamiento en que no participen las entidades que acabamos de referir.

Para terminar, la sanción a la usura civil es bastante más leve que la establecida en el Decreto Ley 14.887. Según se dijo más arriba, en éste se dispone que los jueces no deben dar trámite a ejecuciones usurarias. En el régimen de la Ley 17.569 (art. 3), el trámite continúa, sólo que caducará el derecho a exigir el cobro de intereses u otros cargos usurarios; de modo que el usurero podrá recuperar el capital: 

«Configurada la usura conforme a lo dispuesto por el artículo 1° de la presente ley, caducará el derecho a exigir el cobro de intereses, compensaciones, comisiones, gastos u otros cargos de cualquier naturaleza.»

d. Sanción penal para la usura

En el art. 4 se prevé una figura delictiva. Se sanciona con penas de prisión y penitenciaría a quien disimula los excesos, incluyendo como capital lo que corresponda a intereses o compensaciones u otros gastos o utilizando otras estratagemas.  

C. Ley 18.212 de 2007 de intereses y usura

El art. 23 de la Ley 18.212 de 2007 incorpora a la usura civil a las excepciones previstas por el art. 108 del Decreto Ley de Títulos Valores n° 14.701 de 1977.
No obstante, advierte que en los casos en que exista usura, ésta puede ser relevada de oficio.

Para la determinación de la usura en la Ley 18.212 de 2007, se debe determina si el crédito es inferior o superior a los 2.000.000 UI Si el crédito es inferior a 2.000.000 UI, la usura queda configurada si la tasa implícita supera el 80 % de la tasa media del trimestre móvil anterior. Si supera los 2.000.000 de UI, la usura queda configurada si la tasa implícita supera el 120 % de la tasa media referida.

El art. 21 dispone que, como consecuencia de la usura, caduca el derecho a exigir el cobro de intereses, compensaciones, comisiones, gastos u otros cargos de cualquier naturaleza, salvo las costas y costos por el crédito subsistente.
Aun así, el cobro de las costas y costos no será preceptivo cuando el deudor o su fiador hubieran consignado lo que estimaban adeudar y el magistrado lo considere razonable al resolver la excepción de usura.

Asimismo, deberán descontarse del crédito subsistente a ejecutar, los intereses, compensaciones, comisiones, gastos, u otros cargos de cualquier naturaleza ya cobrados. 

Sin perjuicio de darle trámite a la excepción de usura, los jueces deben comunicar a la autoridad administrativa competente la identidad del infractor (Banco Central o Área de Defensa del Consumidor, según establece el art. 24).

Las disposiciones de esta ley se aplican a las obligaciones contraídas con posterioridad a su entrada en vigencia.






[5][4][4] Gorfinkiel, op. cit., p. 26/27.

[6][5][5] Bado Cardozo, Nociones Fundamentales de Derecho Comercial Uruguayo, p. 154.

[7] Escribe Gamarra:

“La presencia de los contratos reales en el derecho vigente no se acredita con la sola referencia a la definición del art. 1.252. Al incluir la entrega – en tiempo presente - en la definición de varios contratos, el Código indica la naturaleza real de los mismos. Así sucede en el mutuo o préstamo de consumo, que ‘es un contrato por el cual se da dinero u otra cosa de las fungibles, con cargo de volver otro tanto de la misma especie y calidad’ (art. 2.197); en el comodato o  préstamo de uso, ‘contrato por el cual una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible, mueble o raíz, para que use de ella gratuitamente y se la devuelva en especie’ (art. 2.216, inc. 1°); en la prenda, contrato por el que ‘se entrega  una cosa muebles a una acreedor por la seguridad de su crédito’ (art. 2.292, inc. 1°)... En todos los contratos mencionados la Ley no hace referencia a ninguna obligación de entregar, a cargo del mutuante, del comodante, del depositante, etc... De ello se deduce claramente que la entrega coincide con la formación misma del contrato.

Muy distinta es la disciplina de los contratos consensuales. También en la compraventa y en el arrendamiento se entrega una cosa, pero aquí la entrega es ubicada por la Ley en el período de ejecución o cumplimiento del contrato. Así, p. ej., el precepto que define la compraventa nos dice que el vendedor ‘se obliga a dar una cosa’ (art. 1.661), fórmula que difiere capitalmente de la empleada en sede de contrato real (‘se da’); por otra parte, esta obligación de dar o entregar una cosa, figura luego en el capítulo pertinente, dedicado a las obligaciones del vendedor (arts. 1.686, 1.687) o del arrendador (art. 1.796, inc. 1°)... El contrato puede perfeccionarse antes de la entrega porque, para que se forme el contrato, la entrega no es necesaria. Lo que no puede formarse sin la entrega es la obligación de restituir. Y por consiguiente, a lo sumo puede decirse que no hay obligación de restituir son previa entrega de la cosa” (Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. IX, p. 12 y ss.).

Más adelante dice Gamarra: “El contrato puede perfeccionarse antes de la entrega porque, para que se forme el contrato, la entrega no es necesaria,. Lo que no puede formarse sin la entrega es la obligación de restituir. Y por consiguiente, a lo sumo puede decirse que no hay obligación de restituir sin previa entrega de la cosa”.

Gamarra critica la categorización del Código Civil de contratos reales: “Es muy curioso observar que la noción suministrada por el art. 1252, más bien que definir el contrato real, parece subrayar la crítica que acaba de exponerse. En efecto, allí se dice que el contrato es real cuando la obligación principal que nace de él (y hay que entender que esta obligación es la de restituir) supone necesariamente la tradición (rectius: entrega) de la cosa. Y por tanto, el contrato –a tenor de esta definición- podría perfeccionarse aunque la cosa no se hubiera entregado todavía; la entrega se requiere, en cambio, para el nacimiento de la obligación de restituir.

El caso del arrendamiento de cosas, recordado frecuentemente por la doctrina, confirma lo dicho. Porque también aquí hay entrega de una cosa y obligación de restituir, y sin embargo, el contrato se disciplina como consensual. Este ejemplo demuestra claramente que la figura del contrato real no tiene una justificación propia en el plano lógico-jurídico, y que debe explicarse por razones de carácter histórico, que mantuvieron, por razones de tradición, una categoría que hoy no tiene razón de ser”.

“No hay duda que el codificador tuvo el propósito de consagrar la doctrina tradicional del contrato real, tal como se puntualizó (supra, n. 2), pero esta intención, claramente manifestada en el inc. 1° del art. 1252, donde establece la categoría del contrato real, y en las definiciones de los seis contratos mencionados, fue desvirtuada luego por los arts. 1252, inc. 2° y 2299, que otorgaron fuerza vinculante (y por tanto, naturaleza contractual) al acuerdo de voluntades anterior a la entrega, subsumiendo así el contrato real dentro de la categoría de los consensuales” (p.32)..

“... la entrega no se requiere para el perfeccionamiento del contrato, sino para el perfeccionamiento de la obligación de restituir (o sea, el contrato pueden hacer sin la entrega; la obligación de restituir, no)” (p. 35).

[8][3] Bado Cardozo, íd. ibíd.

 

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Manual On Line de Derecho Comercial I

Leyes y decretos

Exámenes

 

 

 



[1][1][1] Gorfinkiel, Los intereses de mora en las obligaciones civiles y comerciales.

[2][2][2] Conforme con este criterio, Gorfinkiel, op. cit., pp. 72-74.

[3][3][3] Había límites establecidos por la Ley para la prenda rural y la prenda industrial. Sus respectivas leyes de 1918 y de 1928 establecían que no se podía cobrar más del 8 % anual.  Ese máximo no se establece para la prenda de automotores y máquinas y aparatos prevista por la Ley de 1.957. Estas leyes fueron derogadas.