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De acuerdo a la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LCU), una vez declarado el concurso, la insolvencia del deudor puede solucionarse con un convenio de pago (de contenido amplio y flexible) o con la liquidación de su patrimonio. Ambas etapas tienen en común la finalidad de satisfacer a los acreedores del deudor^[1]. Se distinguen en cuanto al medio empleado para hacerlo.

El convenio es un pacto de naturaleza preclusiva, celebrado entre el deudor concursado y una mayoría de acreedores^[2] no privilegiados^[3], que resulta obligatoria para todos los acreedores (lógicamente a los firmantes pero, también, a los disidentes y hasta a los ausentes^[4]). La liquidación, en cambio, sugiere la imposibilidad de este acuerdo^[5].

El “convenio”, propuesto dentro del proceso concursal, no debe confundirse con el denominado “acuerdo”, celebrado antes de ocurrir la declaración de concurso (regulado en los arts. 214 y ss.). Mientras éste es “preclusivo” (pues tiene la finalidad de concluir un proceso concursal ya iniciado), aquél es “preventivo” (su finalidad es evitar su inicio)^[6].

A su vez, corresponde advertir que la LCU contiene dos modalidades de convenio. En una de las modalidades, la propuesta de convenio es votada en la junta de acreedores (arts. 138 y ss.). En la otra, la propuesta de convenio es presentada ante la sede concursal con las firmas suficientes como para su aprobación, lo cual hace innecesaria la celebración de la junta de acreedores, que se suspende (arts. 163 y ss.).

Ateniendo al ámbito en que se recaba la voluntad de los acreedores que adhieren a la propuesta, llamaremos, al primero, "convenio judicial" y, al segundo, "convenio extrajudicial".

La presentación de una o varias propuestas de convenio es un derecho del deudor, que no se ve mayormente restringido por la declaración de concurso. Esto es, la declaración de concurso que, en general, suspende o limita la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa, no afecta la presentación de propuestas de convenio (art. 19, n° 6).

Sin embargo, el concursado no goza de absoluta libertad: debe presentar su propuesta en determinado tiempo y cumpliendo ciertos requisitos de forma. Ambos condicionamientos se estipulan para evitar dilaciones a una eventual y fatal liquidación o para abortar cualquier solución que, a la postre, resulte inviable.

Respecto de la oportunidad, el artículo en estudio dispone que las propuestas se presenten, por lo menos, sesenta días antes de la reunión de la junta de acreedores. Este plazo es coherente con el indicado en el art. 19, n° 4, según el cual, la sentencia judicial que declare el concurso del deudor deberá convocar la junta de acreedores de modo que se reúna dentro del plazo máximo de ciento ochenta días.

Quiere decir que si bien no es necesario que las propuestas de convenio se presenten con la solicitud de concurso, sí debe tenerse pronta sesenta días antes de la reunión de la junta.

Según dispone el art. 168, n° 2, si el deudor concursado no presenta una propuesta de convenio en el tiempo señalado, obliga al juez a ordenar la liquidación de la masa activa. De modo que la liquidación viene a ser una solución subsidiaria y alternativa al convenio^[8].

En primer lugar, debe presentarse por escrito dirigido al juez de concurso. Del texto debe surgir, claramente, en qué consiste el ofrecimiento de pago a los acreedores y sus condiciones. En caso de existir más de una proposición, debe quedar claro si son alternativas o subsidiarias o cómo deben compaginarse unas con otras.

La propuesta debe estar firmada por quienes resulten obligados: el deudor, persona física o jurídica, uno o más acreedores o hasta terceros.

Lo normal es que la propuesta de convenio obligue al propio deudor concursado. En el caso de las personas jurídicas, debe firmar el o los administradores o los liquidadores (en caso de que el deudor se encuentre en este estadio^[9]). La LCU no refiere al órgano administración o liquidador. Por tanto, no basta la firma del presidente del órgano; deben firmar todos los integrantes. Si se trata de una sociedad en liquidación, se ha entendido que, además, deben firmar la propuesta todos los socios pues el ofrecimiento de una fórmula de pago excedería las facultades de los liquidadores^[10].

A pesar del término utilizado, la falta de firma de alguno de los integrantes del órgano no impide la presentación del convenio. Puede presentarse pero debe indicarse que falta determinada firma y las causas de la omisión.

Puede suceder que las obligaciones de pago, contempladas en el convenio, deban ser cumplidas por uno o varios acreedores o por terceros. Estos asumirían la obligación de pagar en nombre y representación del deudor concursado. Si así sucede, lógicamente, estas personas deben firmar la propuesta junto con el deudor.

Lo que no puede contener el convenio son condiciones que lo suspendan o resuelvan en caso de cumplirse.

Podría haberse dispuesto que la condición se tenga por no puesta. Sin embargo el legislador ha sido muy severo. La consecuencia del establecimiento de una cláusula condicional, prohibida, es la no presentación de la propuesta de convenio y, con ello, la liquidación inmediata y obligatoria del patrimonio del deudor (art. 168, n° 2).

Sólo se exceptúa el caso del ofrecimiento de convenio realizado por una sociedad integrante de un grupo de sociedades. La eficacia de la propuesta que presente una de las sociedades, integrantes del grupo, puede condicionarse a que el juez apruebe la propuesta de convenio de otra integrante.

Lo que no exige la LCU es la demostración de la buena fe del deudor. Quiere decir que todo concursado, aun siendo, por lo menos, culpable de su situación de insolvencia, tiene derecho a ofrecer un convenio. Ciertamente, si ha actuado con culpa o dolo sus acreedores tendrán motivos para sospechar de sus intenciones y, probablemente, no crean en la solución que ofrece. Sin embargo, la buena fe no es un requisito a observar a la hora de presentar la propuesta[11].

Creimer Bajuk, de lege ferenda, entiende que, en el caso de que la concursada sea una sociedad comercial, resulta oportuno exigirle un informe denunciando si, con anterioridad al concurso, intentó remediar su situación de insolvencia mediante, por ejemplo, el reintegro o el aumento del capital^[12].

En segundo lugar, el convenio debe acompañarse de varios recaudos. El primero refiere al denominado “plan de continuación” y “plan de liquidación” que, a su vez, deben respetar determinados parámetros. Existen, por tanto, dos planes de modo de organizar dos objetivos: la continuación o la liquidación.

Martínez Blanco entiende que la continuación será la primera solución a proponer. Si no es posible cumplir con este objetivo, la Ley permite continuar el proceso con una liquidación, también, planificada sin necesidad de comenzar todo el procedimiento de nuevo^[13]. De modo que, para este autor, puede presentarse un plan de continuación y, subsidiariamente, si la continuación no funciona, un plan de liquidación del patrimonio del deudor.

Rodríguez Olivera sostiene que el plan de liquidación debe acompañarse cuando el deudor elije clausurar su actividad, por ejemplo, cediendo todos sus activos. No se trata de un plan subsidiario sino principal^[14].

Respecto del plan de continuación, sí se proporciona alguna pista^[15]. La viabilidad de la propuesta de continuación, depende, en gran medida, de los recursos financieros prometidos. Por esta razón, la LCU requiere que el plan de continuación denuncie el origen y detalle los recursos prometidos. Aunque no especifica cuáles son las categorías que deberían considerarse en este detalle, en definitiva se trata de denunciar cuánto dinero hace falta para continuar con la actividad, de dónde saldrá, cuál será el costo de su obtención y cómo se aplicará.

Además, en el plan, el deudor debe incluir, necesariamente, una fórmula de pago para satisfacer a los acreedores con privilegio especial (art. 109). Como advierte Martínez Blanco, esta referencia a los acreedores privilegiados no significa que se vean vinculados por el convenio pues para estos acreedores la fórmula resulta indiferente. Sin embargo, dada la importancia que tienen las garantías reales en el patrimonio del deudor concursado, ciertamente no habrá plan de continuación alguno si no se toma en cuenta el peso de estos acreedores^[16]. Creimer Bajuk, por su parte, entiende que la referencia tiene por finalidad evitar que el deudor realice determinado plan que, luego, se vea frustrado por la ejecución de las garantías comprometidas^[17].

La liquidación a la que ha de referirse el plan, se trata de una sustitutiva de la liquidación forzosa, conclusión del procedimiento, regulada en el título VIII de la LCU[18].

La LCU nada dispone respecto a los detalles del plan de liquidación[19]. Pese a la omisión, el sentido común indica que el plan debe contener, entre otros detalles, los bienes a liquidar y su orden (especialmente atendiendo su naturaleza más o menos perecedera, los gastos de conservación, etcétera), la forma de liquidación, el sujeto encargado de hacerlo, el plazo previsto para la finalización del proceso, el orden de pago a los acreedores y los montos a distribuir.

Finalmente, la persona jurídica debe acompañar el testimonio de la resolución social aprobando la presentación de la propuesta. De esta forma, quedan comprometidos los órganos de administración y de reunión de socios que son los que gobiernan la persona jurídica.

La omisión del deudor en presentar alguna propuesta impone al juez decretar la liquidación de la masa activa (art. 168, n° 2)[20].

Sea que la solución pase por la continuación o por la liquidación, la propuesta de convenio debe acompañarse con un plan[21]. Si la propuesta de convenio se presenta sin el plan, puede entenderse que equivale a una falta de presentación del convenio y, por ende, procede la liquidación forzosa de acuerdo a lo dispuesto en el art. 168, n° 2[22].

El contenido del convenio, esto es, la fórmula de pago de las obligaciones del deudor, puede ser muy variada. En el régimen anterior, los concordatos sólo podían comprometer al deudor a pagar con quitas o esperas (concordatos preventivos judicial, extrajudicial y privado) o a realizar la entrega de sus bienes a los acreedores para que, luego de vendidos, se cobren del producido (concordato de liquidación).

En oportunidad de comparar el régimen anterior con el entonces proyectado, y hoy vigente, Cabrera Damasco advertía que de los cien artículos que conformaban el régimen concordatario, sólo uno se ocupaba del contenido del acuerdo. A su criterio la situación permanece incambiada[23].

El autor se refiere a cláusulas obligatorias para el cumplimiento del acuerdo, como el establecimiento de porcentajes mínimos y plazos máximos de pago, y cláusulas que favorezcan el cumplimiento (de lo que nos ocuparemos más adelante).

Ciertamente, la LCU no se ocupa de estos contenidos. En cambio, amplía notablemente el elenco de fórmulas de pago y deja abierta la puerta para que el deudor se ingenie en otras fórmulas novedosas.

Además de las tradicionales quitas y esperas, permite la cesión de bienes (similar al concordato de liquidación del régimen anterior), la constitución de una sociedad con los acreedores quirografarios, la capitalización de los pasivos, la creación de un fideicomiso, la reorganización de la sociedad, la administración de los bienes o cualquier otro contenido siempre que sea lícito. Finalmente, la LCU permite que el convenio disponga la entrega de los bienes del deudor a una cooperativa de trabajo, constituida con parte o todo el personal, a título de depósito con facultades de uso precario (art. 174, n° 2). Puede ofrecerse, también, una combinación de lo anterior.

En la enumeración legal hay contenidos que suponen la entrega de dinero o bienes, con la única finalidad de satisfacer a los acreedores. Acabado el proceso concursal, una vez cumplido lo convenido, el empresario continuará su actividad con independencia de los acreedores. Es el caso del pago con quitas o con esperas, de la cesión de bienes y de la creación de un fideicomiso.

Otras fórmulas, en cambio, implican, en mayor o menor medida, la participación de los acreedores en la nueva etapa que afrontará la empresa. Así será toda vez que el convenio tenga por contenido la constitución de una sociedad con los acreedores, la capitalización de pasivos y la entrega de los bienes en uso precario a la cooperativa de trabajadores

Finalmente, la LCU dispone otros contenidos, un tanto ambiguos, que pueden o no ubicarse en alguna de las categorías anteriores. Es el caso de la reorganización de la sociedad y de la administración de los bienes en interés de los acreedores.

Los acreedores pueden conceder al deudor una quita en el monto total de lo adeudado, o pueden darle plazo para el pago. También, pueden aceptar las dos cosas.

A diferencia del régimen anterior, la LCU deja en libertad a los acreedores para que aprecien la conveniencia de la fórmula. No se establecen límites en las quitas ni en el plazo para el pago^[24].

Algunos autores no están nada conformes con este cambio. Martínez Blanco, por ejemplo, advierte que es posible el retorno de propuestas expropiatorias^[25]. Cabrera Damasco, por su parte, entiende que el establecimiento de límites dota de certeza al convenio y favorece la aceptación de los acreedores. En este sentido, sugiere una modificación a la Ley que establezca un pago mínimo del 50 % de los créditos quirografarios adeudados en un plazo máximo de 36 meses^[26].

La aceptación de esta proposición implica que los acreedores hagan remisión de la parte quitada o deban respetar el plazo dispuesto. En la parte quitada hay una extinción de la obligación por remisión y en el plazo concedido hay una modificación en la exigencia de pago.

Estos efectos se mantienen más allá de concluido el proceso concursal. Nunca más los acreedores recuperarán lo remitido, ni siquiera si el deudor mejora su fortuna.

Cuando el deudor cede sus bienes a los acreedores, transmite la propiedad de los mismos y con ello paga lo adeudado. La cesión puede comprometer todo los bienes o sólo algunos. Las particularidades de estas modalidades las analizaremos más adelante, en oportunidad de estudiar los arts. 147 a 150.

La Ley española de concurso, a diferencia de la nuestra, no acepta, como fórmula de solución, la cesión de bienes circunstancia que ha sido muy criticada^[27]. En este aspecto, nuestra Ley mejora su fuente.

Esta forma de pago no es una novedad en nuestro Derecho. En el régimen anterior, ya se ha dicho, existía un concordato de naturaleza preventiva denominado “concordato de liquidación” creado en 1926. Consistía, igual que esta forma de convenio, en la entrega de los bienes para que sean vendidos y con el producido se pagara a los acreedores.

En este caso, el deudor se aviene a constituir una sociedad con los acreedores quirografarios. Puede ser una sociedad civil o una sociedad comercia. Si se trata de una sociedad comercial, una vez celebrado el contrato social, la nueva persona jurídica será la encargada de continuar la actividad del deudor concursado.

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1 de la LSC, para que haya sociedad comercial, los socios deben obligarse a realizar aportes. Estos aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer (art. 58). El deudor, que es un insolvente, sólo podrá aportar los bienes afectados a la actividad. Los acreedores pueden aportar dinero pero, también, pueden aportar sus créditos. El aporte de derechos de crédito es una forma de aporte especialmente permitida en la LSC en los arts. 59 y 60[28]. A cambio del aporte, deudor y acreedores, ahora socios, reciben participaciones societarias que le confieren, entre otros, el derecho a la percepción de ganancias (art. 16 LSC).

La capitalización de pasivos es una operación contable que no supone movilización de dinero alguno. Capitalizar significa llevar al capital. Capitalizar pasivos implica debitar la obligación del rubro débitos y acreditarlo en el rubro capital integrado. De esta forma se transforma al acreedor en socio[29]. La solución es similar a la anterior pero, a diferencia de ella, la sociedad ya está constituida.

El fideicomiso es un acto o un contrato por el cual se constituye lo que se denomina la “propiedad fiduciaria”. Esta propiedad fiduciaria está conformada por una serie de bienes y derechos transmitidos por el fideicomitente. Se trata de un “patrimonio de afectación”, esto es, un patrimonio especialmente afectado a los fines previstos en el fideicomiso, como la simple administración, la enajenación o la inversión, en beneficio de un tercero.

La LCU permite que los créditos concursales sean, justamente, los derechos que conforman este patrimonio de afectación. Los acreedores convienen la celebración del fideicomiso y ceden sus créditos de modo de alimentar este patrimonio de afectación que será gestionado por el fiduciario de acuerdo a los criterios establecidos en el contrato. La LCU no establece el objeto del fideicomiso. Puede disponerse que los bienes sean enajenados, o administrados, o invertidos[30]. Los beneficiados serán los acreedores y recibirán el producido de la venta, o la renta de la administración o las ganancias de la inversión realizada.

Si la concursada es una sociedad comercial, una posible solución es reorganizar su estructura de gobierno y control de modo de continuar la actividad comercial y mejorar sus resultados. Con ello se benefician tanto los socios como los acreedores.

Puede, por ejemplo, sustituirse la integración del directorio o sustituirse al administrador por otras personas de confianza de los acreedores. Lo mismo respecto del órgano de control[31]. También, se puede crear un órgano de control, si no estuvo previsto en el contrato original.

El convenio puede comprometer al deudor concursado a gestionar los bienes de forma que redunde en beneficio de los acreedores. La LCU no especifica, por tanto puede considerarse la opción de administración por sí y, también, la opción de confiar la administración a un tercero[32].

Al referirse sólo a la administración parecería que el deudor concursado o el tercero administrador deberían limitarse a conservar el patrimonio y no a disponer de él. Sin embargo, esta interpretación restringida no se compadece con el objetivo dispuesto: el beneficio a los acreedores. Entendemos, por tanto, que el término administración debe interpretarse en forma amplia comprendiendo los actos de gestión y disposición.

El art. 174, al que se hace referencia en este título, establece la estrategia a seguir en caso de tener que resignarse a la venta de la masa activa en partes, por haber fracasado la venta en bloque. En este caso se hace necesario obedecer un plan. La LCU, por tanto, establece ciertas reglas.

La segunda regla del art. 174, n° 2, puede ser el contenido de nuestro convenio. El legislador demuestra su preferencia por determinados créditos laborales a los que privilegia sobre otros, incluso laborales. En caso que los créditos laborales privilegiados generales[33], se vean en riesgo de no ser satisfechos en su totalidad, el juez tiene la facultad de nombrar depositaria de los bienes en concurso a la cooperativa de trabajo que los empleados constituyan, la que podrá utilizarlos en forma precaria.

Para favorecer el acuerdo y estimular la constitución de la cooperativa, el juez tiene la facultad de disponer la compensación de esos créditos y su integración como aporte a la cooperativa así como ordenar al administrador del seguro de desempleo la entrega de las sumas correspondientes al seguro de paro.

Se ha objetado que una propuesta de convenio con este contenido no es probable en la práctica[34].

El art. 139 no es taxativo. Como ya se ha adelantado, el legislador deja al deudor en libertad para ofrecer otras propuestas distintas a las previstas y hasta combinaciones tanto de las previstas por el legislador como de las propias. Lo único que se exige es licitud, esto es, que lo propuesto no esté prohibido por la LCU.

Cuando se refiere a “contenido lícito”, ciertamente, el legislador está pensando en la fórmula de pago de las obligaciones y no a otras cláusulas tendientes, por ejemplo, a clarificar el contenido de la propuesta o favorecer su cumplimiento. Éstas, también, son muy importantes y es recomendable incluirlas[35].

La primera refiere a los detalles del pago: monto, fecha y sujeto encargado de recibirlo.

En este sentido, debe quedar absolutamente claro el monto a pagar, sea una cifra fija o sea un porcentaje calculado sobre la totalidad del pasivo y prorrateado en función del monto de los créditos. La doctrina recomienda que se establezca, dentro de lo posible, una cifra mínima de modo de dar certezas a los acreedores[36].

Tanto si se pacta el pago en cuotas como si se trata de un pago único, debe establecerse la fecha exacta de comienzo de los pagos. Se observa que esta circunstancia puede ser difícil de precisar ya que depende de circunstancias impredecibles como el “flujo de fondos” que reciba el deudor[37].

Finalmente, es recomendable centralizar, en una persona, la tarea de recibir los pagos del deudor pues ello permite el prorrateo obligatorio a la hora de realizar la distribución y favorece el control de los cumplimientos e incumplimientos. Puede atribuirse esta tarea a los propios acreedores reunidos en comisión, una entidad gremial representativa con actuación concursal y hasta una entidad bancaria[38].

La segunda cláusula que debe contemplarse en el convenio refiere a la previsión de un eventual incumplimiento: régimen de mora, existencia o inexistencia de garantías y constitución de un domicilio único para recibir las notificaciones.

Debe quedar claro el régimen de la mora en caso de incumplimiento. Para empezar, debe preverse con cuántos incumplimientos se produce la caída en mora. Enseguida debe decidirse si la mora debe anunciarse o si, por el contrario, los acreedores quedan exonerados de realizar diligencias tendientes a configurarla. Este régimen gobernará el cálculo de los intereses moratorios, que empezarán a generase a partir de este momento, en función de la tasa establecida en guarismos[39].

Otro elemento que debe denunciarse es la existencia o inexistencia de garantías que aseguren el cumplimiento y su naturaleza[40].

Por otra parte, es recomendable que todos los acreedores constituyan domicilio en un mismo lugar para agilitar y controlar la realización de las notificaciones[41].

Finalmente, la doctrina recomienda una tercera cláusula tendiente a favorecer la ejecución de lo convenido. Algunos autores proponen la designación de una comisión de acreedores, órgano facultativo que la LCU reglamenta en los arts. 130 y ss[42]. Si se designa este órgano, se entiende prudente, además, el nombramiento de un delegado que comience su labor concomitantemente a la suscripción del convenio, que sirva de nexo entre esta comisión y la junta de acreedores.

Martínez Blanco y Cabrera Damasco, entienden que esta comisión podría ocuparse no solamente de las tareas de fiscalización (cometido natural previsto en la LCU) sino, también, de las de intervención y liquidación. Así, la comisión podría asumir las tareas de otorgar las cartas de pago una vez que se haya cumplido con el convenio, intimar pagos, realizar las garantías, sustituir los miembros del directorio de la sociedad deudora o la separación del titular en caso de constatarse incumplimiento al convenio, rescindir el concurso u optar por la inmediata liquidación y proceder a la venta en bloque de los activos[43].

De acuerdo al art. 136, la comisión de acreedores tiene a su cargo los cometidos que la LCU le asigna. Entendemos que las facultades que le atribuyen los autores citados, exceden las funciones de contralor que son las que, básicamente, confiere la Ley a esta comisión. Por otra parte, puede generase un conflicto con los órganos que naturalmente están encargados de estas tareas (los síndicos, los interventores y la junta de acreedores).

En efecto, en esta etapa de convenio, la comisión tiene por LCU el cometido de controlar el cumplimiento o incumplimiento del convenio (art. 165). En la etapa de liquidación, la comisión tiene el derecho a ser notificada de la resolución que dispone la liquidación de la masa activa (art. 169), a recibir una copia del proyecto de liquidación (art. 174) y de los informes de su desarrollo (art. 178) y a ser escuchada respecto de la separación del síndico y del pago a los acreedores quirografarios (arts. 179 y 184, respectivamente). En la etapa de suspensión y conclusión del concurso tiene derecho a que se le dé traslado de la solicitud de suspensión o conclusión del concurso para resolver si se opone o no (arts. 208 y 212).

La otra limitación que se dispone en la LCU, es la imposibilidad de revocar las propuestas efectuadas. Se entiende que la propuesta debe mantenerse; lo contrario es una oferta falta de seriedad.

Lo que sí puede hacer el deudor es modificar la propuesta original. Para ello debe cumplir, acumulativamente, ciertos requisitos.

En primer lugar, la modificación no debe referirse a los aspectos sustanciales del convenio, esto es, aquellos que resultan medulares y definitorios para los acreedores. Va de suyo que, aunque no se exprese así, la Ley requiere que la modificación sea relevante.

No podrían modificarse, por ejemplo, los porcentajes de quita o la espera ofrecidos, los bienes seleccionados para ser incluidos en la cesión o la decisión de no ceder todos los bienes, la valoración de los aportes a realizar a la sociedad que se constituya, o los pasivos a capitalizar. Tampoco podrían modificarse la selección de bienes a transmitir al fideicomiso, ni el sistema de reorganización de la sociedad propuesto, ni los bienes o la forma dispuesta para la administración en interés de los acreedores.

En fin, no puede modificarse la fórmula de pago ofrecida a los acreedores si ella, tal como fue presentada, ha sido determinante para su aceptación.

Pero, además de no poder modificar sustancialmente la forma de pago ofrecida, entendemos que tampoco podría modificar otros elementos que suelen acompañar la propuesta. Es el caso de las garantías ofrecidas o el régimen de intereses.

En cambio, podría presentarse una modificación si ella no altera sustancialmente lo prometido y se refiere a otros aspectos, por ejemplo, de forma. Así, por ejemplo, la propuesta podría modificarse respecto al lugar de pago de las obligaciones, o al inicio del calendario de pagos (máxime si tenemos en cuenta que para el deudor puede resultar difícil cumplir una fecha fija debido a la imposibilidad de prever el flujo de fondos que recibirá), o al cambio de la persona designada para centralizar la recepción de estos pagos.

En segundo lugar, la LCU requiere que las modificaciones beneficien a los acreedores quirografarios, a todos, o a algunos de ellos. Evidentemente la LCU es imprecisa pues no aclara cuál es el porcentaje de acreedores que debe considerarse para cumplir esta condición. Como sea, se trata de una excepción al principio de igualdad de los acreedores (pars conditio creditorum) que se nota, sobre todo, en esta etapa de convenio[44].

Queda claro, por tanto, que la modificación no sólo debe beneficiar al deudor, debe, también, significar un beneficio para los acreedores. Entendemos que basta que resulte inocua para los acreedores.

En último término, la Ley ordena al deudor realizar la modificación con una antelación suficiente como para que los acreedores puedan conocerla y valorarla (para luego votarla en la junta) y para que el síndico o el interventor, de acuerdo al artículo siguiente, puedan confeccionar el informe sobre el plan de continuación o liquidación.

El síndico o el interventor, tienen la obligación de informar respecto de la viabilidad del plan de continuación o liquidación, oportunamente acompañado por el deudor al proponer el convenio (art. 138).

El informe debe referir exclusivamente a su viabilidad, esto es, la posibilidad de concreción futura atendiendo a la documentación jurídica y contable que tiene a su disposición. En otras palabras, el síndico o el interventor, deben augurar el éxito o el fracaso de la solución propuesta habida cuenta, entre otras cosas, de los recursos existentes. También, podría valorarse la legalidad de la solución pues, de no encontrar respaldo en la LCU, ciertamente, resultaría imposible de sostener en la práctica.

Parece descartado un examen de la conveniencia de la solución. La consideración de este aspecto, entendemos que queda reservado a los acreedores. Por ello es que la norma no le manda informar al síndico o interventor, sobre la propuesta en sí misma sino sobre el plan de continuación o liquidación[46].

De cualquier forma, tal como surge de la norma, el informe debe ser presentado en el juzgado y puesto a disposición de los acreedores con una anticipación mínima de quince días a la fecha prevista para la celebración de la junta.

Este plazo no tiene naturaleza procesal, por lo que se deberán contar días corridos.

Si el deudor realizó cambios, además del informe sobre la propuesta original, deberá presentarse un informe ampliatorio sobre la modificación.

Entendemos que sobre las modificaciones, el síndico o el interventor deben expedirse, también, respecto a su viabilidad. No queda claro, en cambio, si deben juzgar el cumplimiento de los requisitos acumulativos vistos en el artículo anterior, o si esta tarea queda reservada al juez.

La ampliación del informe debe ser puesto a disposición de los acreedores con una anticipación mínima de cinco días a la fecha fijada para la celebración de la junta.

El convenio extrajudicial se encuentra regulado en los arts. 163 y 164 de la LCU. A diferencia del judicial, al juez del concurso se le presenta la propuesta de convenio junto con las adhesiones de los acreedores. De manera que, en este caso, el deudor se presenta con la propuesta ya suscripta por los acreedores. Con palabras de la propia LCU, se presenta una propuesta de convenio concursal con adhesiones.

La LCU, de esta forma, permite abreviar el proceso pues suspende la instancia de reunión de los acreedores en junta. Cumplidos los requisitos que veremos a continuación y luego de aprobada la lista de acreedores, el juez dispondrá la suspensión de la junta y abrirá el plazo para que se presenten las oposiciones al convenio.

Se exigen ciertos requisitos. En primer lugar, un requisito de oportunidad: la propuesta, con sus adhesiones debe presentarse antes de la celebración de la junta de acreedores. La LCU no determina el momento preciso.

En segundo lugar, como principio general, las adhesiones deben representar la mayoría del pasivo quirografario con derecho a voto. Puede tratarse de uno o varios acreedores (no se exige una mayoría de personas), siempre y cuando represente la mitad más uno de este pasivo.

Excepcionalmente, cuando la propuesta de convenio implique el otorgamiento de quitas superiores al cincuenta por ciento del monto de los créditos quirografarios o plazos de pago superiores a diez años, la mayoría se recrudece. Es necesario contar con la adhesión de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario con derecho a voto.

Los acreedores conocerán la propuesta, gracias a la publicación de un extracto de la misma, durante tres días, en el Diario Oficial. Si desean estudiar el texto completo, tienen a su disposición el convenio presentado en el Juzgado.

El extracto a que hace referencia esta norma, debe contener un resumen de los principales aspectos de la fórmula de pago ofrecida por el deudor (quita, espera, bienes objeto de la cesión, por ejemplo) y los detalles que acompañan su ejecución (garantías, intereses, consecuencias de su incumplimiento, entre otros). Lógicamente, también deberá denunciar el número de expediente, el juzgado concursal actuante y el nombre del síndico o del interventor.

Además, en esta publicación se convoca a los acreedores concursales (esto es con créditos verificados) a presentar sus oposiciones advirtiéndoles que deben hacerlo en el plazo de veinte días a partir de la última publicación realizada.

Al igual que en el caso del convenio suscripto en la junta, en el convenio presentado con adhesiones, los acreedores tienen la oportunidad de plantear sus oposiciones, dentro del plazo abierto por el juez al suspender la junta.

Pueden oponerse a su aprobación los acreedores quirografarios y subordinados del deudor, excepto, claro está, los que lo hubieran suscripto. También pueden oponerse el síndico y el interventor.

Cualquiera sea el legitimado, las causales son las ya comentadas al estudiar el art. 152 de la LCU.

De acuerdo con la remisión contenida en el art. 164, las oposiciones se deben tramitar por el procedimiento previsto en el art. 155 de la LCU.

En todo caso, si transcurre el plazo legal y ninguno de los legitimados formuló oposición alguna, el juez dictará una resolución aprobando el convenio, el primer día hábil posterior a la finalización del término.

En cambio, si se presentaron oposiciones, se procederá de acuerdo al art. 155 y la decisión que apruebe o rechace el convenio tendrá los efectos previstos en los arts. 157 a 162, a los que nos remitimos.

[1] A diferencia de la nuestra, la LCE no es tan flexible en lo que a los acuerdos amigables se refiere (Broseta Pont, Manual de Derecho mercantil, v. 2, 15 ed. a cargo de Martínez Sanz [2008], p. 561; Sánchez Calero y Sánchez Calero Guilarte, “Crisis económica del empresario”, in: Instituciones de Derecho mercantil”, v. 2, 31 ed. [2008], p. 595; Beltrán Sánchez, “La conversión de la fase de convenio en fase de liquidación en el concurso de acreedores”, Revista Jurídica de Catalunya, n° 4 [2004], p. 1.200).

[2] No se requiere la unanimidad. En materia concursal rige el principio de la “preeminencia de las mayorías” en contraposición al principio de la unanimidad, que rige en la ejecución individual (Broseta Pont refiere al proceso concursal como un “negocio de masas” [op. cit., p. 557]). Si en un proceso individual el deudor ofrece una solución transaccional a sus acreedores, para que se pueda concluir el proceso por esta vía, será necesario que todos ellos estén de acuerdo. Basta que sólo uno se niegue para no lograr el objetivo. En el proceso concursal, atendiendo a la importancia de evitar un proceso costoso o, por lo menos, reducirlo lo más posible, en principio, según se verá, basta el acuerdo de la mitad más uno de los acreedores.

[3] Quienes tienen privilegio disfrutan de una posición tal que, en contrapartida, se encuentran inhibidos de participar en la votación de las fórmulas de pago. Si votan, pierden su privilegio.

[4] He aquí otra diferencia fundamental entre el proceso concursal y el individual. Si se tratara de un proceso individual, la transacción lograda en el proceso afectaría, como es lógico, sólo a las partes que participaron en ella. En el proceso concursal, en cambio, todos los acreedores por créditos comunes y subordinados, preexistentes, quedan obligados a soportar la solución (la quita o la espera, por ejemplo).

[5] Rojo y Beltrán, “El Derecho concursal”, in: AA.VV., Lecciones de Derecho mercantil, 6°ed. (Cizur Menor, Navarra, Thomson Civitas, 2008), p. 953; Beltrán Sánchez, en “La conversión…”, p. 1.200.

[6] Rodríguez Olivera hace notar la diferente terminología utilizada por el legislador (Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Derecho concursal [Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2009], p. 346.

[8] La misma circunstancia se observa en el Derecho concursal español pues sólo cuando el convenio no puede efectivizarse se llega a la liquidación (Broseta Pont, op. cit., p. 599, Rodríguez de Quiñones y de Torres, “La liquidación, la clasificación y la conclusión del concurso”, in: AA.VV., Derecho mercantil, v. 2 [2008], p. 907).

[9] Si la sociedad disuelta, en estado de liquidación, puede solicitar concurso, es lógico que, también, pueda proponer un convenio (Rodríguez Olivera, Manual..., v. 6, p. 348).

[10] Rodríguez Olivera, Manual..., v. 6, p. 348.

[11] Rodríguez Olivera, íd., p. 349.

[12] Creimer Bajuk, op. cit., p. 70.

[13] Martínez Blanco, op. cit., p. 337.

[14] Rodríguez Olivera, Manual..., v. 6, p. 350.

[15] Según Creimer Bajuk, a este plan de continuación se lo conoce como “plan de negocios”. Consiste, a su entender, en un plan de reestructuración, saneamiento o salvataje (Creimer Bajuk, Concursos, p. 69).

[16] Martínez Blanco, op. cit., p. 340.

[17] Creimer Bajuk, Concursos, pp. 69 y 70.

[18] En el régimen anterior existía una solución liquidatoria similar bajo la forma de los denominados “concordatos preclusivos” (el concordato en la quiebra y el concordato en la liquidación judicial).

[19] A criterio de Martínez Blanco, el plan de liquidación es, si se quiere, más importante que el de continuación (op. cit. p. 339).

[20] Rodríguez Mascardi et alt., Cuaderno de Derecho Comercial (2010), p. 206.

[21] Esta no es la única oportunidad en que la LCU exige planificación. También, lo hace, más adelante, en el título correspondiente a la liquidación y pago, al organizar la enajenación de los bienes (arts. 171 y 174).

[22] Rodríguez Mascardi et alt., íd. ibíd. Martínez Blanco es de la misma opinión sólo respecto de la omisión del plan de continuación (Martínez Blanco, op. cit., p. 339).

[23] Cabrera Damasco, “La conveniencia que el acuerdo concursal se pronuncie sobre determinados puntos”, in: AA.VV., Cuarto congreso iberoamericano de Derecho concursal. Crisis de la economía mundial y concursalidad (2008), pp. 43 y 44.

[24] Con la LCU se observa un retorno a los orígenes. En efecto, en la primera Ley de concordato preventivo judicial y extrajudicial, del 2 de octubre de 1900, no existían limitaciones ni en la quita ni en la espera. Se dejaba en libertad al deudor y al acreedor para convenir la fórmula que entendieran mejor. No pasó mucho tiempo para que se verificara que los deudores ofrecían pagos irrisorios que no convenían a los acreedores y demoraban la liquidación inevitable. Por esta razón, en el año 1916, se limita la autonomía de la voluntad del deudor y de los acreedores y se impone que la fórmula concordataria, sea judicial o extrajudicial, debía respetar el pago mínimo del 50% de lo adeudado, en un plazo máximo de 18 meses. Estas limitaciones, sumadas a otros requisitos, no podían ser cumplidos por todos los comerciantes. Al parecer el régimen se había tornado demasiado severo. Por esta razón, en el año 1926 se crea el “concordato privado” que permite el pago de las obligaciones hasta en 24 meses (Rodríguez Olivera, Manual...,v. 6, pp. 338 y ss.).

[25] Martínez Blanco, op. cit., p. 341.

[26] El autor hace la recomendación para el denominado “acuerdo” que es preventivo del concurso. Sin embargo, entendemos que también puede extenderse a estos convenios (Cabrera Damasco, op. cit., p. 47).

[27] Sánchez Calero y Sánchez Calero Guilarte, “Crisis económica del empresario”, en: Instituciones de Derecho mercantil”, v. 2, 2008, p. 595; Panisello Martínez y Fernández Rozado, “La fase de liquidación en la nueva Ley concursal”, Revista Jurídica de Catalunya, n° 1, 2006, p. 86; Beltrán Sánchez, “La conversión de la fase de convenio en fase de liquidación en el concurso de acreedores”, Revista Jurídica de Catalunya, n° 4, 2004, p. 1.200 y, también, en “La liquidación”, Revista del Poder Judicial. Número especial. La Ley concursal, 2004, p. 410.

[28] Las normas disponen:

“Art. 59. (Aporte de derechos). Los derechos podrán aportarse cuando, debidamente instrumentados, se refieran a bienes susceptibles de ser aportados y no sean litigiosos.

Art. 60. (Aporte de créditos). Cuando se aporte un crédito y éste no pueda ser cobrado a su vencimiento, la obligación del socio se convertirá, en la de aportar suma de dinero equivalente, que deberá hacer efectiva en el plazo de treinta días a partir de aquél salvo que otra cosa se haya pactado”.

[29] Rodríguez Olivera, Manual..., v. 6, p. 354.

[30] Rodríguez Olivera considera, sólo, la enajenación (Rodríguez Olivera, Manual..., v. 6, p. 352).

[31] Rodríguez Olivera, Manual..., v. 6, p. 355.

[32] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 356.

[33] Se trata de los créditos laborales devengados hasta dos años antes de la declaración de concurso, insatisfechos y limitados a 260.000 unidades indexadas y los créditos debidos por las contribuciones especiales de los trabajadores al Banco de Previsión Social (art. 110, n° 1).

[34] Martínez Blanco, op. cit., p. 341.

[35] Cabrera Damasco observa que en la práctica, se observan textos de convenio tan escuetos que en su ejecución no deparan más que problemas a los acreedores (Cabrera Damasco, op. cit., p. 44).

[36] Cabrera Damasco, op. cit., p. 44.

[37] Martínez Blanco, op. cit., pp. 343 y 344.

[38] Cabrera Damasco, op. cit., p. 45; Martínez Blanco, op. cit., p. 343.

[39] Pueden no pactarse estos intereses si así lo convienen el deudor y los acreedores (Cabrera Damasco, op. cit., p. 46).

[40] Cabrera Damasco, op. cit., p. 47.

[41] Cabrera Damasco, íd., p. 45.

[42] La comisión de acreedores es un órgano colegiado, integrado por tres miembros titulares y tres suplentes, facultativo, designado por la junta de acreedores que, según el art. 136, tendrá los cometidos que le asigne la LCU.

[43] Martínez Blanco, op. cit., p. 343; Cabrera Damasco, op. cit., p. 46.

[44] Rodríguez Olivera, Manual..., v. 6, pp. 356 y 357; Martínez Blanco, op. cit., p. 342.

[45] Rodríguez Mascardi et alt., op. cit., p. 207.

[46] Contra Holz Brandus y Rippe Káiser, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387 (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2009), p. 162. Allí, los autores citados sostienen que el síndico o el interventor deberán informar sobre la viabilidad de las propuestas.