Acción
Revocatoria y Acción Pauliana
Por
Nuri Rodríguez Olivera
La declaración de
quiebra no sólo produce efectos hacia el futuro sino, también, se retrotrae
hacia el pasado. Ello es así porque la actividad del comerciante fallido,
anterior a la declaración de quiebra, puede estar afectada por el proceso económico
que condujo a la cesación de pagos, presupuesto de la quiebra.
El desastre económico
del comerciante no se produce en un día; supone todo un proceso desarrollado a
lo largo de un período de tiempo más o menos prolongado. Puede suceder que el
fallido, durante ese proceso, haya realizado actos o contratos, en perjuicio de
sus acreedores. De ahí, el texto del artículo 1.595:
“La quiebra no produce los efectos que esta Ley le atribuye sino en
virtud del auto que la declara; pero se retrotrae a la fecha en que, según el
artículo 1.643, tuvo lugar la efectiva cesación de pagos, en todos los casos
determinados en este Código”.
I.
Fijación de la Fecha de Efectiva Cesación de Pagos
Los efectos de la quiebra
se retrotraen a la fecha en que tuvo lugar la efectiva cesación de pago. Como
hemos de ver esa fecha se fija por un procedimiento especial.
Entre esa fecha y la
fecha del auto declaratorio de la quiebra existe un período de sospecha y la
Ley presume que ciertos actos realizados por el fallido en ese período están
viciados pues se habrían realizado con el fin de defraudar o perjudicar a los
acreedores. Esos actos podrán se revocados. Advertimos que, establecida por la
Ley la forma en que se ha de fijar la fecha de efectiva cesación de pagos, en
los mismos textos legales, luego, se fijan términos relacionados con esa fecha
y que van más atrás aún en el tiempo para determinar que ciertos actos
realizados en esos períodos de alargue son, también, revocables.
A.
Trámite del incidente
El trámite se
inicia con un informe del síndico sobre la fecha de la efectiva cesación de
pagos y sobre la calificación de la quiebra. El informe debe ser elaborado en
el plazo de 20 días a contar de la aceptación del cargo. Con ese informe, el
Actuario del Juzgado debe hacer dos testimonios que son la cabeza de dos piezas
judiciales: una se forma para la calificación y otra para la fijación de la
fecha de efectiva cesación de pagos (arts. 1.641 y 1.642).
En la pieza de cesación
de pagos, el juez dicta una sentencia fijando la fecha de la cesación de pagos,
teniendo en cuenta la opinión del síndico. La opinión del síndico no obliga
al juez, quien podrá apartarse de ella (art. 1.643).
Los efectos de la
resolución que se dicte se desarrollan en los artículos 1.650 y 1.651. El artículo
1.650 establece:
“La resolución definitiva y ejecutoriada que se pronuncie
en el expediente de fijación de la época de la efectiva cesación de pagos del
fallido, se tomará en consideración para juzgar de toda cuestión promovida o
que se promueva después, por el concurso o contra el concurso, que tenga por
base dicha época”.
El artículo 1.651, por
suparte, dispone:
“Las
demandas que se hubiesen deducido y que requieran para su resolución la fijación
de la época de la efectiva cesación de pagos, quedarán paralizadas hasta que
ésta haya sido fijada en el juicio especial de que se trata en este Título.
El auto en que se fija
definitivamente la época de la efectiva cesación de pagos, se hará público
por los medios establecidos en el artículo 1.584”.
La resolución judicial
se publica (art. 1.643). A partir de la publicación corre un término para
entablar recursos contra esa resolución.
Se puede
interponer dos recursos, en forma similar que respecto al auto de quiebra. Se
interponen ambos conjuntamente, en forma subsidiaria, según se estableció en
la Ley 17.292.
Pueden recurrir el
fallido, los acreedores o los terceros interesados (art. 1.644). Al fallido le
interesa que el plazo sea corto; a los terceros también, para que no puedan ser
atacados negocios que hubieran concertado con el fallido. A los acreedores les
puede interesar la mayor extensión posible de la retroacción.
En
el incidente que se plantea con el recurso de reposición hay traslado al síndico,
que tendrá interés en mantener su dictamen. Se abre a prueba.
B.
Diversos Períodos Establecidos por la Ley
El artículo 1.643
establece que la fecha de la cesación de pagos no se puede retrotraer más allá
de un año contado desde la fecha del auto declarativo. Luego, para determinar
los actos revocables, se crea una diversidad de plazos en que se establecen
diversos puntos de partida, creando un régimen complejo.
Para algunos actos se
establece su nulidad si se han celebrado 10 días o 6 meses o 2 años antes de
la fecha de la efectiva cesación de pagos. De esta manera el plazo máximo de
retroacción será de 3 años: el año, período máximo del artículo 1.643 y
los dos años en que se retrotrae para ciertos casos.
Se pregunta Mezzera
Álvarez, respecto a esos últimos actos, qué sucede si ellos se
realizan entre la fecha de efectiva cesación de pagos y la declaratoria. La
interpretación lógica es entender que el período de sospecha se fija desde la
declaratoria de quiebra hacia la fecha fijada como fecha de cesación de pagos.
Luego, los términos de 10 días, de seis meses o de dos años son períodos de
alargue, aumentos adicionales del período básico, establecidos para poder
alcanzar también los actos especialmente previstos por la Ley. Sostener otra
cosa llevaría a la consecuencia absurda de que serían nulos o anulables actos
realizados en períodos alejados de la quiebra y no lo serían los mismos actos
celebrados en fechas más cercanas a la quiebra.
C.
Naturaleza de los Actos Revocables
Ciertos actos y contratos
celebrados en el período de sospecha pueden ser anulados a consecuencia de la
interposición de una acción especial, que la doctrina llama acción
revocatoria concursal. Nuestra Ley no reglamenta esta acción. Sólo enumera los
actos susceptibles de revocación.
La Ley los califica como
nulos e ineficaces en relación a la masa o como anulables. En todos los casos,
se caracterizan porque los actos en sí mismos y cuando fueron celebrados, eran
válidos y que, de no mediar la quiebra, no serían atacables. En ellos hay una
causa ilícita presumida - perjudicar a los acreedores - y ella se pone de
manifiesto con la quiebra.
1.
Actos Nulos
Respecto a los actos
nulos sólo debe probarse que el fallido realizó el acto, en el período de
sospecha previsto por la Ley. Su nulidad puede decretarse de oficio.
La regulación de los
actos nulos en la quiebra no se puede asimilar a el régimen general de
nulidades, porque la nulidad afecta al contrato y le quita eficacia respecto a
todos. En cambio, en la quiebra, los actos nulos lo son sólo en relación a la
masa y no en relación a las partes ni en relación a quienes no estén
afectados por el concurso.
Se trata de actos válidos
intrínsecamente pero son inoponibles a los acreedores concursales. Por lo
tanto, su anulación sólo puede promoverse en interés de estos acreedores y en
cuanto sirva a sus intereses.
Están previstos en los
artículos 1.602, 1.603 y 1.605. Los actos nulos tienen ciertos rasgos
generales, que mencionamos a continuación.
Son actos gratuitos o
actos por los cuales el deudor fallido, no ha recibido ninguna contraprestación
o actos que no estaba obligado a cumplir. Por ejemplo: donaciones, pago de
obligaciones no vencidas, otorgamiento de garantía a un acreedor que no la tenía.
Se anulan en cuanto
afecten a la masa. Por ejemplo, si se anula una donación, el bien donado vuelve
a la masa. Si liquidados los bienes hubiere sobrante, el remanente corresponderá
al donatario.
Al anularse, se hacen
restituciones al fallido. Por ejemplo: el bien donado vuelve a la masa. Si se
pagó un crédito anticipadamente, el acreedor debe restituir lo recibido y
concurrirá con los demás acreedores en la liquidación. Si se anula una garantía
el acreedor queda como acreedor quirografario.
Si se revoca el pago
anticipado al portador de la letra de cambio, éste debe restituir el importe
recibido y se le devuelve la letra. En este caso, el testimonio de la sentencia
que revocó el pago, suple al protesto para que el portador pueda recurrir
contra el fallido o contra los demás obligados cambiarios. Esto es así, porque
en el tiempo que transcurre entre el pago y la revocación puede suceder que
llegue la fecha de vencimiento de la letra y que el portador no la haya por lo
tanto, podido protestar (art. 1.606).
2. Actos Anulables (art. 1.604)
En cuanto a los actos
anulables el interesado debe probar la celebración del acto en el período de
sospecha y debe probar además que se obró en fraude de los acreedores. Se
requiere siempre la iniciativa de parte.
El régimen de los actos
anulables es más asimilable al régimen general de las nulidades, pues el acto
se anula para todos, incluso para quienes lo celebraron. Tiene de todos modos
una diferencia: sólo son atacables en caso de quiebra.
Los rasgos generales de
estos actos son los siguientes. En primer lugar, en estos actos hay apariencia
de contraprestación a favor del fallido. No se da la gratuidad manifiesta de
los actos anteriormente considerados. Por ello, con estos actos no se habría
alterado, en apariencia, la garantía común de los acreedores.
En segundo lugar, hay que
probar el fraude. Hay fraude “cuando el deudor sabiendo tener deudas
realiza actos mediante los cuales sabe ha de derivar o aumentar su propia
insolvencia, aunque al realizarlos no haya sido especial y directamente
determinado por el propósito de perjudicar a sus acreedores”.
Algunos ejemplos de actos
anulables, probando el fraude: todos los contratos celebrados 10 días antes de
la declaratoria de quiebra; la enajenación de inmuebles a título oneroso, un
mes antes de la declaratoria de quiebra; los préstamos efectuados al fallido, 6
meses antes de la fecha de efectiva cesación de pagos; todos los contratos en
que se pruebe la simulación en fraude de los acreedores, celebrados 2 años
antes de la fecha de efectiva cesación de pagos. En esta última hipótesis hay
que probar también la simulación.
Se sostiene que el acto
anulable, anulado en la quiebra, se anula para todos:
en lo que afecta a terceros y respecto a las partes. El acto no produce
efectos ni entre las partes.
II.
La acción revocatoria
Para
algunos autores la acción revocatoria es una acción pauliana aligerada en
exigencias. La acción pauliana se caracteriza por el rigor probatorio.
Existiendo
una quiebra, se aligeran las exigencias probatorias. No hay que probar, tratándose
de actos nulos, el fraude. Si se trata de actos anulables no hay que probar la
mala fe del adquirente. En ninguno de los casos hay que probar el perjuicio a
los acreedores, puesto que éste queda de manifiesto por el solo hecho de la
quiebra. No olvidemos que la insolvencia se presume.
El
artículo 228 del Código de Comercio se remite a normas sobre quiebra y
confirma la aceptación de similitud. Las diferencias con la acción pauliana sólo
responden a que se movilizan frente a situaciones de hecho muy diversas. La
quiebra adelanta muchos de los elementos que deben ser probados en una acción
pauliana.
Para
otros autores la acción revocatoria concursal es una acción especialísima,
nacida por imperio de la Ley. Esta tesis se afirma en las diferencias con la
acción pauliana. La acción pauliana nace a raíz de una actividad civilmente
delictuosa del deudor; las acciones revocatorias se pueden promover sin que sea
necesaria tal actividad delictuosa sino por el sólo hecho de la quiebra y
porque la Ley la organiza. Ripert
sostiene que esta anulación tiene naturaleza similar a la de actos celebrados
sobre bienes desapoderados. Los actos son inoponibles a la masa.
A.
¿Quién promueve la acción revocatoria?
1. Tratándose
de actos nulos
El juez de oficio podrá
declararlos nulos. Aun cuando el juez actúe de oficio, se deberá promover un
incidente en la quiebra.
El síndico podrá
denunciar los actos nulos y promover su revocación. Los acreedores podrán
instar al síndico para que lo haga.
Se plantea si los
acreedores podrían directamente, demandar la revocación. Entendemos que no,
porque tienen enervadas sus posibilidades de obrar (art. 1.598).
2. Tratándose
de actos anulables
El juez no puede actuar
de oficio. El artículo 1.604 en su primer inciso comienza así:
“Pueden anularse o revocarse a instancia de los acreedores, mediante
la prueba de haberse obrado en fraude de sus derechos".
Nos parece que, de
acuerdo a principios generales, el síndico, actuando por los acreedores, es
quien debe promover la acción. El acreedor puede instar al síndico, a
denunciar el acto revocable al juez pero el síndico es el facultado para
promover la acción. El resultado de la acción beneficia a todos.
B.
¿Contra quiénes se promueve?
La acción se dirige
contra quienes han sido parte en el acto a revocar:
el fallido y el tercero que celebró el contrato con él o quien recibió
el pago o la garantía. En el caso de que el tercero contratante haya fallecido
la acción se promoverá contra los herederos.
En el caso de que el
tercero contratante comprador hubiera trasmitido el bien, cuya venta es objeto
de la revocación, a otro tercero. ¿Puede irse contra ese segundo adquirente?
La Ley no da solución.
Puede entenderse que se
podrá promover acción contra el tercero pero que habrá que probar su fraude.
Podría aplicarse también las distinciones que se efectúan en materia de acción
pauliana, según que el adquirente sea a título oneroso o a título gratuito. Bonelli sostiene que si la cosa se perdió debe restituirse
su valor y que si se vendió debe restituirse el justo precio.
C.
Competencia y trámite
No hay previsión
especial sobre quién es el juez competente. Podría sostenerse que no rige el
fuero de atracción de la quiebra pues se sigue contra un tercero; pero también
se sigue contra el fallido. Para Ripert,
el juez competente es el de la quiebra, pues la causa jurídica del
accionamiento se encuentra en las reglas de la quiebra. Parece la solución más
adecuada[2].
No hay previsiones
especiales en cuanto al trámite. En ausencia de normas debe seguirse la vía
del juicio ordinario. Así se ha sostenido en nuestro medio por Rocca
y Mezzera Álvarez.
Puede promoverse acciones
revocatorias, mientras estén abiertos los procedimientos de quiebra o mientras
subsista el estado de quiebra. No rige la caducidad de un año de la acción
pauliana, pues los términos de caducidad y los de prescripción no pueden
aplicarse por analogía.
D.
Efectos de la acción revocatoria
No hay normas precisas.
Se entiende que el acto debe juzgarse ineficaz para la masa y debe reponerse las
cosas, al estado que habrían tenido de no haberse realizado el acto o contrato.
La acción tiene carácter recuperatorio.
La acción beneficia al
total de la masa. Los bienes que se recuperan, tienen que ir, necesariamente, a
integrar la masa de bienes que se ha de liquidar para distribuir entre los
acreedores. Así, por ejemplo, si se revoca una compraventa, se tiene por no
hecha. El bien vuelve a la masa y el tercero se ve despojado de lo que compró.
III.
Ejercicio de la Acción Pauliana Durante la Quiebra
La acción pauliana está
regulada tanto en el Código Civil (art. 1.296) como en el Código de Comercio
(art. 228 y 229). Existen algunas diferencias en el régimen establecido por
ambos códigos.
Por un lado, el artículo
228 del Código de Comercio prevé la rescisión de cualquier acto. El artículo
1.296 del Código Civil sólo prevé la rescisión
de un acto de enajenación.
Por otra parte, el
concepto de fraude en el artículo 229 del Código de Comercio es más amplio:
hay intención de defraudar cuando el deudor conoce o debe conocer su
insolvencia. En el artículo 1.296 del Código Civil se exige el conocimiento de
su insolvencia por el deudor.
El artículo 1.296 del Código
Civil prevé la caducidad de la acción, una vez pasado un año desde que el
acreedor supiere de la enajenación o desde la inscripción registral, cuando se
trate de enajenaciones inscribibles. El artículo 228 no prevé esta segunda hipótesis.
Entendemos que siempre
que se intente una acción pauliana en el ámbito del Derecho Comercial debe
aplicarse los artículos 228 y 229. Así debe suceder, por ejemplo, respecto de
la quiebra, por pertenecer dicho proceso a la materia comercial. Además,
el artículo 228 hace una remisión expresa a la quiebra.
Podría entablarse una
acción pauliana para la conformación de la masa pasiva de la quiebra, en
aquellos casos en que no pudiera promoverse una acción revocatoria. La acción
revocatoria concursal se da para actos taxativamente enumerados por la Ley. Si
se diera un acto que no entrara dentro de las categorías legales, podría
atacarse por la vía de la pauliana.
De tenerse acción revocatoria, no habría razón para promover una acción
pauliana, puesto que ésta tiene mayores dificultades probatorias.
