Solicitud y auto de admisión, en los concordatos preventivos judicial y extrajudicial

Por Virginia Susana Bado Cardozo y Carlos López Rodríguez

I. Solicitud del concordato

A. Legitimación activa

1. Comerciante

Quien solicita el concordato es el deudor comerciante sea una persona física o sea una persona jurídica. Estos deben poder probar una mala situación en sus negocios.

2. Sociedad anónima

Para el caso del concordato preventivo judicial y extrajudicial de las sociedades anónimas, quienes solicitan el concordato son los representantes de la sociedad.

Sin embargo, no basta con ser el representante de la sociedad, se requiere que la facultad de proponer un concordato le haya sido otorgada  en el estatuto de la sociedad. De lo contrario, requerirán de una autorización especial concedida por accionistas que representen las dos terceras partes del capital, otorgada en asamblea o fuera de ella (artículo 28 Ley 2.230 de 1893).

Es importante advertir aquí una diferencia importante con la Moratoria pues, para este proceso, los representantes de la sociedad no necesitan autorización de los accionistas. 

B. Requisitos de forma

Con la solicitud se deben agregar los siguientes documentos cuya finalidad es demostrar el mal estado de sus negocios: 

1. Para el caso del concordato preventivo judicial y extrajudicial del comerciante excepto sociedades anónimas: 

a. memoria explicativa, 

b. estado de activo y pasivo 

c. y nombre, calidad, activo y pasivo de cada socio responsable en el caso de las sociedades

2. Para el caso del concordato preventivo judicial y extrajudicial de las sociedades anónimas: 

a. memoria explicativa, 

b. balance e inventario

c. y una lista de acreedores detallando importe, plazo y naturaleza. 

La doctrina discute si es necesario acreditar la inscripción del deudor en la matrícula de comerciantes atendiendo a lo dispuesto por el art. 1.545 del Código de comercio y en la Ley 16.871. 

También, debe demostrarse una teneduría regular en los libros de comercio.

Respecto a la prueba de la buena fe del deudor, el régimen es distinto. En el concordato preventivo judicial del comerciante persona física y sociedades excepto anónimas, el deudor no tiene que probar su buena fe. En cambio para la admisión del concordato preventivo de una S.A. ésta debe probar que actuó de buena fe. Lo mismo sucede en la Moratoria. 

C. Requisitos de fondo

1. Mayorías

Los concordatos son un acto que celebran el deudor y una determinada mayoría de acreedores comunes o quirografarios. En los concordatos del comerciante persona física y jurídica excepto anónimas, esas mayorías se obtienen de la aplicación del art. 1.524 del Código de comercio que se explicará a continuación. Este artículo se aplica para el concordato preventivo judicial, extrajudicial, privado y de liquidación. Para el concordato preventivo, judicial y extrajudicial, de las S.A., las mayorías están establecidas en el art. 29 de la Ley 2.230. 

a. Para comerciantes excepto sociedades anónimas: Doble mayoría del art. 1.524

Esta mayoría se exige para el concordato preventivo judicial, extrajudicial, privado y de liquidación  debe ser el resultado de dos escrutinios: 

En el PRIMER ESCRUTINIO votan todos los acreedores comunes (sean civiles o comerciales y cualquiera sea la naturaleza de su crédito. Si el proyecto de concordato es aprobado por la MITAD MÁS UNO DE PERSONAS QUE REPRESENTEN LAS ¾ DEL PASIVO TOTAL se pasa al segundo escrutinio. 

En el SEGUNDO ESCRUTINIO votan solo los acreedores comunes que sean comerciantes y siempre y cuando sus créditos tengan determinadas características. Si el proyecto de concordato es aprobado por la MITAD MÁS UNO DE COMERCIANTES QUE REPRESENTEN LAS ¾ DE LOS CRÉDITOS COMERCIALES QUE RESULTEN DEL GIRO HABITUAL Y ESTÉN ASENTADAS EN LOS LIBROS el concordato ha sido aprobado.

Caso:

A la junta de acreedores de un concordato preventivo judicial del comerciante se presentan un total de 10 acreedores quirografarios, con créditos que ascienden en total a US$ 100.000. De entre ellos, sólo 5 son comerciantes que cuentan con créditos comerciales provenientes originariamente de operaciones comprendidas en el giro regular de sus negocios y asentadas en sus libros de comercio. Entre estos 5 acreedores suman US$ 40.000. Explique en qué condiciones se alcanzarían las mayorías necesarias para la aprobación del concordato, en este caso concreto.

b. Para sociedades anónimas: art. 29 de la Ley 2.230 

El proyecto de concordato judicial o extrajudicial será aceptado si se logra que voten a su favor los acreedores que representen las tres cuartas partes de la totalidad de los créditos no privilegiados siempre y cuando hayan sido reconocidos provisoriamente por los acreedores informantes al realizar el examen previo de los libros y demás documentos de la sociedad.

2. Quita y espera

Los concordatos tienen por finalidad acordar una fórmula de pago de las obligaciones mediante la concesión de quitas o esperas o ambas cosas. 

En el caso del concordato preventivo judicial y extrajudicial del comerciante persona física y jurídica (excepto sociedades anónimas) la quita no puede ser superior al 50 % de la deuda y el plazo no puede exceder los 18 meses. En el caso del concordato privado se extiende el plazo a 24 meses. 

Por el contrario, en el concordato preventivo judicial o extrajudicial de las sociedades anónimas, no hay limitación en el porcentaje de la quita ni en el plazo de espera.

3.  Garantía

Para el concordato preventivo judicial y extrajudicial del comerciante y sociedades comerciales (excepto sociedades anónimas) la Ley exige que se acompañe una garantía que puede ser de naturaleza real o personal. La doctrina discute respecto a si puede ser una garantía del deudor o de terceros. 

Para el concordato preventivo judicial y extrajudicial de las sociedades anónimas, en cambio, no se necesita prestar garantía aunque las partes, si lo desean pueden convenirlas.  

II. Efectos del auto de admisión

A. Respecto de los acreedores

En el auto de admisión se concede, necesariamente, la moratoria provisional y se produce la interrupción de las prescripciones. Tampoco podrán los acreedores anteriores al auto de admisión, solicitar la quiebra o la liquidación judicial.

1. Moratoria provisional

La moratoria provisional es uno de los efectos de la resolución judicial que admite una solicitud de concordato preventivo (judicial o extrajudicial) o de una solicitud de Moratoria.

Como surge de lo anterior, la moratoria provisional se aplica en los concordatos preventivos, tanto judiciales como extrajudiciales, del comerciante persona física y del comerciante persona jurídica (sociedades comerciales cualquiera sea el tipo) en cuyo caso el Juez tiene la obligación de concederla. También, se aplica en la Moratoria de las sociedades anónimas aunque, en este caso, el Juez tiene la facultad de otorgarla o no. Finalmente no hay moratoria provisional en el concordato privado ni en el de liquidación ni mucho menos en los concordatos preclusivos: concordato en la quiebra y concordato en la liquidación. 

Básicamente, la moratoria provisional afecta las ejecuciones de los derechos de crédito exclusivamente personales (no reales), quirografarios (o comunes) y  privilegiados, que se tengan contra el deudor, durante el trámite del proceso concursal. Esto es, se extiende mientras dure el procedimiento concordatario.  

Su finalidad es la preservación del patrimonio del deudor frente a las ejecuciones individuales, hasta tanto se homologue el concordato.

La moratoria provisional no impide la promoción ni suspende el trámite de los juicios de conocimiento ni de las ejecuciones promovidas por acreedores preferentes. Tampoco comprende a los acreedores posteriores a la solicitud del concordato. Tampoco alcanza a los fiadores y codeudores del deudor concordatario.

Las características y el alcance de la moratoria provisional varían según se trate de concordatos preventivos de la quiebra, de concordatos preventivos de la liquidación judicial de sociedades anónimas o de la Moratoria de sociedades anónimas.

La moratoria provisional se extiende hasta que el proceso concordatario llega a su fin. No obstante, el artículo 25 de la Ley 17.292, limitó la extensión de la moratoria provisional a un año.

2. Aplazamiento de la liquidación judicial

Asimismo, el auto de admisión impide que se provea a ningún pedido de declaración de quiebra (art. 1.552 C.Com.) o de liquidación judicial (art. 69, inc. 2, n. 2, Ley 2.230 de 1893, y art. 1.773 C.Com.).

3. Interrupción de prescripciones

El artículo 27 de la Ley 17.292 modifica el artículo 1.026 del Código de comercio y dispone que la admisión de una pretensión concursal deducida por el deudor, interrumpe la prescripción

B. Respecto al deudor

1. Limitaciones a la capacidad

Si bien no existe una limitación general a su capacidad, la realización de algunos actos le están vedados al deudor concordatario.

a. Limitaciones a la capacidad para disponer

En el caso del concordato preventivo judicial y extrajudicial del comerciante excepto anónimas, estos actos están establecidos en el artículo 1.555 del Código de comercio. Para los concordatos de las sociedades anónimas estos actos están en el artículo 74 de la Ley 2.230. En ambos casos, se afecta la capacidad de disposición, para lo que requerirá la venia del juez. Sin embargo, existen diferencias relevantes entre ambas disposiciones.

El artículo 1.555 establece lo siguiente:

“Durante los procedimientos a que dé lugar la solicitud sobre concordato no podrá el deudor vender, hipotecar o gravar de otro modo sus bienes raíces, arrendarlos, vender los valores muebles de su activo o darlos en prenda, sino con venia del juez, en caso de necesidad o manifiesta utilidad, y con audiencia del interventor o en su defecto del Ministerio Público.”

El artículo 74  establece que la sociedad no podrá enajenar, ni hipotecar bienes raíces ni prendar bienes, ni contraer obligaciones sin autorización del juez, quien resolverá con conocimiento de causa, previa audiencia del Ministerio Público:

"Mientras dure la tramitación del concordato preventivo, la sociedad que lo haya promovido no podrá enajenar ni hipotecar bienes raíces, ni constituir prendas, ni contraer nuevas obligaciones de ninguna especie sin autorización del Juez de Comercio, quien la acordará o denegará con conocimiento de causa e intervención del Ministerio Público."

Según se advertirá, el artículo 1.555 prohíbe vender, en tanto el artículo 74 prohíbe enajenar.

Estrictamente, el artículo 1.555 no impide que el deudor enajene sus bienes raíces a un título diferente que el de la venta. De atenernos al tenor literal de la norma, el deudor podría donar o permutar sus bienes inmuebles.

Sayagués Laso entendía que la norma debería ser comprensiva de otros negocios dispositivos. La venta es sólo uno de los títulos para la enajenación. Si está prohibida la enajenación a título oneroso, con más razón deben considerarse prohibidos otros actos que, también, son títulos para la trasmisión del dominio, como ser una permuta o donación. En este último caso, además, no ingresaría dinero como contrapartida de la enajenación, por lo cual sería una operación que afectaría más que la venta.

No obstante, debemos recordar que las limitaciones a la capacidad son de interpretación estricta. Fuera de los actos prohibidos el deudor concordatario tiene capacidad plena. Puede celebrar todo tipo de contratos y puede contraer nuevas obligaciones.

En el caso de la permuta, no habría razones para que estuviera prohibida, puesto que no debiera haber una alteración cuantitativa del patrimonio.

Es evidentemente dudoso el caso de la donación.

Ahora bien, el hecho de que no esté prohibido por el artículo 1.555 realizar donaciones, no significa que el deudor tenga libertad para realizar este tipo de actos sobre su patrimonio, en la medida en que se trata de un acto en perjuicio de sus acreedores. Es evidente que un acto de este género podría configurar un negocio simulado que supusiese un acto de ocultación del activo y, por lo tanto, una causal de anulación del concordato o, incluso sin tratarse de un acto simulado, configuraría una causal de oposición por alteración del activo.

En realidad, el artículo 1.555 no fue establecido para prohibir determinados actos sino para establecer las condiciones en que esos actos pueden ser realizados. Nos explicamos. La verdadera importancia del artículo 1.555 radica en qué, obtenida la venia judicial, es posible que el deudor concordatario venda o grave, sus bienes inmuebles o muebles. Acreditada la necesidad o manifiesta utilidad, y obtenida la venia, la venta o el gravamen, ciertamente, no podrán ser atacados por vía de oposición o anulación del concordato.

En cambio, el juez no tiene competencia para autorizar donación alguna, sea cual fuere el motivo invocado.

b. Limitaciones al ejercicio del comercio

En nuestra doctrina se discutió si el deudor podía comerciar y se sustentaron distintas posiciones.

* Tesis de Scarano

Sostenía este autor que el deudor concordatario no puede comerciar. Comenta la redacción anterior del actual  1.555. Esta norma antes de la reforma de la Ley de enero de 1916 llevaba el número 1.540. En su redacción original, después de establecer los actos que le están prohibidos al deudor concordatario, se agregaba un inciso final que establecía: “Podrá continuar sin embargo el giro regular de sus negocios con la intervención del síndico.”

Con tal redacción, era indiscutible la posibilidad que tenía el deudor de continuar al frente de su comercio, aunque sujeto a una intervención.

La Ley de enero de 1916 suprime el inciso final. Queda vigente sólo la nómina de actos prohibidos. Explicaba Scarano que la derogación se efectuó porque creaba dificultades la intervención del síndico, que muchas veces desconocía el manejo de los negocios del deudor. Se desprende de la supresión, que el legislador entendió que al deudor no le estaba permitido continuar con su comercio.

Por otra parte, en el proceso de elaboración de la Ley, el Dr. Díaz expresó que el trámite del concordato duraría sólo 45 días y quizás entendió que en ese breve período era mejor que estuviera cerrada la casa de comercio.

Concluía Scarano que, ante la redacción actual del artículo 1.555, debe entenderse que el deudor no puede proseguir con su actividad comercial, salvo casos de necesidad o manifiesta utilidad, con autorización del juez, en la forma prevista por esa norma.

* Tesis de Dayvière

Dayvière sostenía una posición similar a la de Scarano, agregando que el juez debe conceder una autorización general para el ejercicio de actos de comercio. No sería necesario ni razonable que, para cada acto de comercio, deba recabarse autorización judicial. Dayvière se funda en los antecedentes de las disposiciones señaladas[1]. Código de comercio

* Tesis de Sayagués Laso

Sayagués Laso sostenía que el deudor concordatario podía comerciar, en razón de los siguientes argumentos:

El artículo 1.525 (concordato preventivo extrajudicial) dispone las facultades del interventor y establece fiscalizar la marcha de los negocios del deudor. El artículo 1.532, para el concordato preventivo judicial establece como facultad del contador interventor intervenir en el giro de los negocios del deudor. No tendrían sentido estas normas si se paralizara el comercio y no hubiera comercio para fiscalizar o intervenir.

El artículo 1.547 prohíbe el embargo de mercaderías, muebles, útiles y máquinas. Se excluye la posibilidad de esos embargos porque se ha deseado permitir al concordatario que continúe en su comercio y que pueda vender sus mercaderías, razón por la cual se prohíbe su embargo.

Sostiene Sayagués Laso que el artículo 1.555 contradice los artículos 1.525, 1.532 y 1.547, que suponen al concordatario al frente de su establecimiento comercial. Ante tal contradicción debe optarse por la solución que mejor contemple la naturaleza y fines del concordato preventivo, que son de permitir al concordatario continuar administrando su negocio. De acuerdo a la tesis de Sayagués Laso, el deudor concordatario no puede vender libremente los bienes muebles que no forman parte del giro de los negocios, pero puede vender los bienes y mercaderías que entran en el giro de los negocios.

Entendemos que ésta es la tesis más acertada. La posibilidad de comerciar se deduce  de los artículos 1.525, 1.532 y 1.547. Además, leyendo atentamente el artículo 1.555, se advierte que se le prohíbe la venta de “los valores muebles del activo”, con lo cual el legislador se quiso referir a los bienes que componen el activo fijo del establecimiento comercial o industrial. El deudor concordatario no podrá enajenar instalaciones, mobiliario, máquinas pero ha de poder vender los bienes que produce o que comercializa, dentro de su giro.

2. Prohibición de ausentarse del país

También, respecto a la persona del concordatario, la Ley dispone la prohibición de ausentarse del país (art. 1.569).

3. Inscripción registral

De acuerdo al artículo 19 de la Ley 17.292 debe procederse a la inscripción en el Registro Nacional de Actos Personales. Si se omite el juez revoca el auto de admisión y decreta la quiebra, el concurso o la liquidación judicial.

III. Designación del interventor

La designación de los interventores y sus funciones dependen del concordato que se esté estudiando: 

En el concordato preventivo extrajudicial aplicable a los comerciantes y sociedades comerciales (excepto sociedades anónimas), el interventor puede ser designado por acuerdo entre el deudor y los acreedores en el proyecto de concordato o puede ser designado posteriormente por los acreedores o hasta por el juez si se deducen oposiciones.

Si fue designado por el acuerdo referido o, posteriormente, por los acreedores, El Código no establece especiales condiciones profesionales del interventor. Si lo designa el juez debe ser contador.

Sus funciones son las siguientes: fiscalizar la marcha de los negocios del deudor, asesorar al juez cuando el deudor solicite la venia para realizar los actos que le están vedados en el art. 1.555 e informar al juez en el incidente que se tramite gracias a la oposición de acreedores al proyecto de concordato. 

En el concordato preventivo judicial aplicable a los comerciantes y sociedades comerciales (excepto sociedades anónimas), el interventor es designado por el juez en el auto de admisión del concordato y debe ser un contador.

Puede haber, también, una designación posterior, por parte de determinados acreedores, en cuyo caso queda sin efecto la efectuada por el juez.

Sus funciones son las siguientes: intervenir en los negocios sociales, realizar un informe sobre el estado de los negocios, las causas invocadas en la memoria y sobre la conducta comercial del deudor y asistir a la junta de acreedores. 

En el concordato de liquidación del comerciante: el interventor debe ser propuesto en el proyecto de concordato y sometido a la aprobación de las mayorías exigidas por el numeral 1 del artículo 1.524 del Código de comercio.

Tiene como función continuar provisoriamente el giro de los negocios. 

La Ley no impone condiciones personales ni profesionales respecto del interventor.

En el concordato preventivo judicial y extrajudicial de las sociedades anónimas: en este caso, admitida la solicitud de concordato, el juez designa a dos interventores, elegidos de entre los 12 mayores acreedores.

Tienen las siguientes funciones: informar sobre los libros y documentos de la sociedad deudora, sobre la marcha del giro de la sociedad y sobre las bases de lo solicitado por el deudor; también, tienen la función de intervenir en el giro controlando especialmente los movimientos de dinero y mercadería (art. 14 Ley 17.292). 

No debe confundirse a estos interventores que actúan durante el proceso de concordato, con aquél que es designado por los acreedores, una vez homologado el mismo y cuya principal función es la de fiscalizar el cumplimiento de lo acordado.