Elementos personales de los concordatos aplicables a las sociedades anónimas
Por
Nuri Rodríguez
Olivera y Carlos
López
Rodríguez
El concordato es un acuerdo celebrado
por un deudor y sus acreedores. En la Ley
2.230 de 1893 se trata del acuerdo que se
celebra entre una sociedad anónima en dificultades económicas (I) y sus
acreedores (II) para evitar la liquidación judicial. Ya sea tramitado según
las normas que regulan a los concordatos preventivos judiciales o según las que
regulan a los concordatos preventivos extrajudiciales, se requiere la intervención
de un juez (III).
En principio, puede tramitar un
concordato preventivo, la sociedad anónima que puede ser llevada a la liquidación
judicial. Sin embargo, las normas que hemos de
analizar se aplican, también, a
las cooperativas de vivienda (art. 139 Ley 13.728), a las cooperativas
agroindustriales (art. 24 Decreto Ley 14.827) y a las cooperativas agrarias
(art. 55 Ley 15.645). No se aplican a las entidades de intermediación
financiera, puesto que éstas disponen de una disciplina particular que
establece un procedimiento de liquidación administrativa y una serie de medidas
preventivas, según se vio precedentemente.
El artículo 28 de la Ley de 1893
establece:
“La proposición de
concordato debe presentarse a nombre de la sociedad por quienes la representen
legítimamente y en virtud de mandato expreso[1],
ya emane de los estatutos o de autorización especial acordada en asamblea o
fuera de ella en documento público o privado, individual o colectivo, por
accionistas que representan las dos terceras partes del capital social.”
La sociedad anónima, para poder
promover un concordato preventivo, debe actuar por intermedio de sus
representantes. El representante legal de la sociedad es el administrador o el
presidente del directorio, si el estatuto no prevé otra forma de representación
(art. 376 Ley 16.060).
Queremos
aclarar que, tratándose de una sociedad administrada por su directorio, éste
tiene competencia para resolver la tramitación de un concordato preventivo en
las condiciones establecidas por la Ley. Resuelta la tramitación del concordato
preventivo quien se presenta al tribunal será el presidente o quien represente
estatutariamente a la sociedad.
B.
Autorización especial
Si no existe una previsión especial en
el estatuto, ni el administrador ni el directorio de la sociedad anónima pueden
tramitar un concordato por su sola decisión. Si se dan las circunstancias que
hacen necesario tomar medidas preventivas de una liquidación, el administrador
o el directorio deben convocar a una asamblea extraordinaria. En ella deberán
plantear la situación de dificultades económicas o financieras, para que los
accionistas resuelvan y voten sobre la posibilidad de promover un concordato.
Los accionistas pueden tomar la
iniciativa, pidiendo la convocatoria de una asamblea extraordinaria o reuniéndose
inorgánicamente. Cabe destacar que era excepcional, en la época de la Ley
2.230 de
1893
y aun lo es en la actual, la posibilidad de que los accionistas actúen fuera de
la estructura orgánica societaria.
En resumen, quien puede resolver
promover un concordato es el directorio o el administrador si el estatuto lo ha
previsto. Si el estatuto nada dice, el órgano de administración,
por sí solo, no
puede hacerlo. Requiere autorización de los accionistas reunidos en asamblea o
fuera de ella.
Si
la autorización se confiere fuera de la asamblea, deberá instrumentarse en
documento público o privado.
En
todo caso, se deberá contar con la aprobación de accionistas que representen
las dos terceras partes del capital. Advertimos que la referencia al capital
social que realiza el artículo 28 debe entenderse hecha al capital
integrado.
C.
Responsabilidad del administrador o los directores
La celebración de un concordato
preventivo - así, también, como la concesión de una moratoria - tiene una
enorme importancia, ya que, por un lado, evita la liquidación judicial con su
secuela de perjuicios para la sociedad anónima y para los propios acreedores y,
por otro lado, permite que la sociedad anónima continúe con su objeto social
y, eventualmente, que se sobreponga a su situación deficitaria. El
administrador o los directores que, pudiendo hacerlo, omitan intentar una solución
concordataria, en salvaguardia de los intereses de la sociedad anónima, su
accionistas o sus acreedores, son responsables de los perjuicios que su omisión
ocasione (art. 391).
Asimismo, durante los procedimientos de
un concordato, el administrador o los directores contraen responsabilidad civil y penal en los
casos siguientes: 1. cuando para determinar o facilitar la aceptación del
concordato hayan disimulado de cualquier manera que sea una parte del activo
social; 2. cuando hayan hecho intervenir en las deliberaciones a uno o más
acreedores supuestos o cuyos créditos se hayan exagerado; 3. cuando hayan
omitido o preferido algunos acreedores en la lista presentada; 4. cuando
hubiesen pactado ventajas especiales a favor de uno o más acreedores para
obtener o asegurar su adhesión al concordato (art. 43 Ley de 1.893).
II.
Los acreedores
Los acreedores son un elemento personal
fundamental en el proceso concordatario. A ellos les corresponde pronunciarse
sobre la aceptación del concordato (A). Una vez admitida la gestión del
concordato, el juez debe designar, en el mismo acto, dos acreedores informantes
(B). Finalmente, homologado el concordato, la sociedad queda sujeta a la
intervención de uno de los acreedores (C).
Los acreedores no están facultados para
promover el concordato de su deudor. El derecho a solicitar concordato es
puramente personal del deudor y no puede concebirse su ejercicio sin su
consentimiento. Por otra parte, para solicitar el concordato es menester conocer
el verdadero estado patrimonial del deudor y el estado global de sus negocios.
En el acto concordatario participan
todos los acreedores de la sociedad excepto los
hipotecarios, los prendarios y los privilegiados. Si éstos votaran pierden sus
preferencias y privilegios ipso facto
e irrevocablemente, según dice el artículo 41 de la Ley.
La
mayoría requerida para la aceptación del concordato es la
de los “acreedores que representen las
tres cuartas partes de la totalidad de los créditos personales
no
privilegiados que hayan sido reconocidos provisoriamente”
(art. 29). Se trata, como se puede apreciar, sólo de una mayoría de créditos.
a. Designación
de los acreedores informantes
El artículo 14 de la Ley 17.292,
modifica el artículo 70 de la Ley de 1.893. En el régimen vigente, admitida la
gestión del concordato, el juez designa, en el mismo acto, dos acreedores,
entre los doce que lo sean por mayor cantidad y no privilegiados. El artículo
14, también, establece, como novedad, que la designación podrá recaer en
entidades gremiales representativas con actuación en materia concursal.
Los acreedores designados no deben ser
privilegiados. Ello ya era así en el régimen modificado. Se agrega que no
pueden ser designadas sociedades vinculadas, controlantes o integrantes de un
mismo grupo económico con la gestionante.
Con la exclusión de las sociedades
referidas en la última parte de la norma, se quiere asegurar una actuación
imparcial y legítima de los acreedores que se designen, evitando abusos y
aprovechamientos de una posición de control que provenga de que una sociedad
tenga participaciones societarias de otra o de la mera situación de hecho, en
que una sociedad ejerza el dominio sobre otra. Tales situaciones han sido
especialmente contempladas en la Ley 16.060 con especiales sanciones.
Para la hipótesis de demora en la
aceptación, el artículo 15 de la Ley 17.292 establece que el
Tribunal designará de inmediato, como informante, a una persona que figure en
la lista de Síndicos de acuerdo a lo previsto en el artículo 469.2 del Código
General del Proceso. En este caso, habrá un único
informante-interventor.
La norma se justifica por cuanto era frecuente el desinterés de los acreedores
para asumir las tareas que tales cargos significan, lo cual determinaba un
alargamiento de los procesos.
La Ley 17.292 incorpora, además, una
previsión para la hipótesis en que, designados dos acreedores, uno haya
aceptado y el otro demore su aceptación. En tanto no acepte el segundo, la
función de intervención será cumplida por quien ya aceptó. Esta norma tiene por finalidad evitar demoras, que se suscitaban antes,
en que el acreedor que había aceptado el cargo no actuaba en tanto el otro no
lo hiciere.
b. Facultades y funciones de los acreedores
informantes designados
En la legislación anterior, los
acreedores designados sólo tenían facultades informativas. Con la modificación
introducida por la Ley 17.292, a los acreedores designados no sólo se les
atribuye facultades informativas sino, también, de intervención en los negocios
de la sociedad solicitante.
La función de informar requiere que
puedan y deban examinar libros y documentos de la sociedad deudora. La
gestionante del proceso concursal preventivo debió presentar al Juzgado, con su
solicitud diversos documentos: estado estimativo y detallado del activo y estado
del pasivo, con el detalle requerido por la Ley, memoria explicativa de las
causas de la suspensión de pagos o del mal estado de negocios (arts. 1.524 y
1.531).
También, la sociedad gestionante debe
rendir de cuentas desde la fecha de los estados contables adjuntos a su
solicitud hasta la fecha en que asumen el cargo los acreedores designados. Como
pudo haber transcurrido mucho tiempo, desde la confección de los balances a la
fecha de la aceptación de los cargos, se hace imprescindible una actualización,
por cuanto pudo variar la situación patrimonial e importa conocer las
operaciones efectuadas en ese lapso por la sociedad.
Sobre la base de la documentación reseñada,
los acreedores designados deben informar sobre la exactitud de esos documentos,
sobre la marcha del giro empresarial y sobre las bases de lo solicitado por el
deudor.
En cuanto a la función
de intervención, encuentra su
justificación, por cuanto
la sociedad deudora, al amparo de una moratoria provisional, puede incurrir en
abusos, en negocios que agraven la situación patrimonial, en pagos a unos
acreedores, sin respetar los derechos de los otros, etcétera.
El artículo 14 establece que la
intervención tendrá el alcance del artículo 316 del Código General del
Proceso y, luego, se agrega:
“control de
movimientos de dinero y mercaderías del giro de la gestionante”.
Puede entenderse que la enunciación
legal referida es simplemente indicativa de las mínimas facultades que han de
tener los acreedores informantes
y que se hizo a vía de ejemplo y que, por lo tanto, el juez, aplicando el
artículo 316 del Código General del Proceso podrá ampliarlas, aunque dentro
del marco impuesto por esa norma procesal: se deben limitar a las estrictamente
indispensables para asegurar el derecho de los acreedores y se debe procurar la
continuación de la explotación intervenida.
Si los acreedores informantes-
interventores denuncian irregularidades o abusos de la sociedad, el juez podrá
decretar providencias que estime oportunas para mantener la integridad
patrimonial, esto es, podrá dar facultades mayores a los acreedores designados.
c.
Remuneración de los acreedores informantes
En cuanto a la remuneración de los
acreedores informantes, no existe previsión legal alguna. En jurisprudencia se
ha sustentado que los acreedores informantes no tienen derecho a ser
remunerados. De acuerdo con esta posición, la calidad de acreedor informante
significaría una carga de los propios informantes.
Contrariamente, Miller Artola entiende que la naturaleza de la relación jurídica
que vincula al acreedor informante con el procedimiento concordatario sea
considerada como una obligación legal. Fundamenta su posición en la
circunstancia de que la actividad desplegada por los acreedores no responde al
interés exclusivo de éstos sino de todos aquéllos vinculados con el proceso
concordatario.
Tratándose de una obligación legal y admitiendo que los acreedores informantes
actúan en el interés del concordato y de la masa de acreedores, Miller
Artola sustenta la necesidad de remunerar su labor.
Homologado el concordato, los acreedores
designan a uno de ellos como “interventor”,
salvo que en el concordato se estipule lo contrario.
Las facultades del “interventor”
se encuentran establecidas en el artículo 42 de la Ley, que contiene una remisión
a normas derogadas del Código de Comercio, que mantienen su vigencia por esa
remisión. Las facultades que la Ley le atribuye son, en rigor, de fiscalización.
El interventor tiene entre sus cometidos
el de llevar cuenta de las entradas y salidas de caja y el de impedir que la
sociedad extraiga más dinero para sus gastos que la cantidad que le fue
asignada o que distraiga fondos para objetos extraños al giro. Si el
interventor denuncia abusos de la sociedad, el juez decretará la exhibición de
libros
y adoptará las
providencias que estime oportunas para mantener el orden.
Por disposición legal, el interventor
no puede mezclarse en el manejo y dirección del negocio, que pertenece
exclusivamente a la sociedad concordataria.
Se prevé en el artículo 16 de la Ley,
la posibilidad de crear una comisión de acreedores, para los concursos civiles,
concordatos preventivos o Moratorias. Esta figura jurídica ha de servir,
indudablemente, para agilizar los trámites concursales preventivos y los
concursos civiles, según analizaremos a continuación. El artículo 16
establece:
“En
todo Concurso Civil, Concordato Preventivo o Moratoria, se podrá crear, a
iniciativa de cualquier acreedor-concursal, del Contador Interventor o de los
Acreedores Informantes, una Comisión de Acreedores de hasta cinco miembros,
integrada por alguno o algunos de los acreedores concursales o entidades
gremiales representativas de acreedores. También podrán integrarlas acreedores
hipotecarios, prendarios y privilegiados sin artículo 1556 del Código de
Comercio y artículo 41 de la Ley nº 2.230, de 2 de junio de 1.893.
La
constitución de la Comisión se efectuará en una reunión de acreedores
celebrada judicial o extrajudicialmente, con asistencia de acreedores que
representen al menos el 50% de los créditos quirografarios denunciados por el
deudor. Si la reunión se celebrara extrajudicialmente, se labrará acta firmada
por los asistentes y protocolizada notarialmente”.
La comisión podrá constituirse en
cualquier instancia del proceso. El artículo 16 transcripto establece quién
puede promover la designación de
una Comisión: puede hacerlo cualquier acreedor concursal, el contador
interventor o los acreedores informantes. Será necesario luego una reunión de
acreedores que podrá hacerse dentro del proceso judicial o extrajudicialmente.
Se requiere que asistan acreedores que representen al menos el 50 % de los créditos
quirografarios denunciados por el deudor. En esa reunión se designan; como la
Ley no establece mayoría especial, debe entenderse que será suficiente la
mayoría de presentes. Si la reunión y designación se realiza
extrajudicialmente, se requiere una formalidad: que se labre un acta que será
protocolizada notarialmente y cuyo testimonio se agregará al expediente
judicial, para conocimiento del juez del concurso.
La comisión estará integrada por
acreedores concursales o entidades gremiales representativas de los acreedores.
También, estará integrada por acreedores hipotecarios, prendarios y
privilegiados, que, por ello, no pierden sus derechos.
Del texto del artículo 16 no surge en
qué momento puede constituirse la comisión. Entendemos que puede hacerse en
cualquier etapa del proceso
concursal.
Los cometidos de la comisión se
establecen en el artículo 17. En primer término, debe asesorar al Tribunal y a
los acreedores informantes-interventores. Este cometido lo cumple cuando le sea
requerida su opinión.
En segundo término, tiene iniciativa
para proponer medidas urgentes para la conservación de los bienes del deudor y
el control de sus actividades. Las medidas las ha de proponer al tribunal. Entre
ellas, se prevé la posibilidad de solicitar se amplíen las facultades de los
informantes-interventores designados.
En tercer lugar, interviene en las
tratativas con el deudor. Entendemos que su labor será de asesoramiento, pues
el texto dispone que analizará la factibilidad de las fórmulas de acuerdo
propuestos.
En cuarto lugar, cumplirá con los
cometidos que se le hayan asignado en el acuerdo concordatario, si la comisión
se designó en éste.
Por fin, se le atribuye el cometido de
recomendar la liquidación judicial, cuando por su labor de asesoramiento se
haya constatado la inviabilidad de la fórmula concursal o una situación
patrimonial deficitaria. Advertimos que sólo pueden “recomendar”. Serán los acreedores quienes, de acuerdo a esa
recomendación, puedan rechazar la fórmula concordataria en estudio o será el
Juez quien ha de resolver, sobre la base de esa recomendación, si se han
configurado hechos que determinen la liquidación judicial (art. 21 Ley 17.292).
Entendemos que esa recomendación es un aspecto de la labor de asesoramiento que
la comisión debe prestar.
Con otras palabras, en nuestro concepto,
la comisión denuncia hechos que justificarían dar por terminado el proceso
concursal preventivo. Esta denuncia también puede hacerla un acreedor
aisladamente, pero la comisión, en el cumplimiento de sus cometidos, ha de
estar mejor informada sobre la situación económica del deudor y será la que
propicie una solución más drástica, cuando corresponda.
El juzgado competente es el Juzgado Letrado Concursal de Montevideo o los
Juzgados Letrados de Primera Instancia del Interior, en los demás departamentos,
según cual fuere el domicilio de la sociedad (artículo 69 Ley de
1.893 y artículo 12 Ley 17.292).
Rige para los concordatos preventivos el mismo régimen de fuero de atracción,
analizado al estudiar la liquidación judicial. El fuero de atracción se prevé en
normas de quiebra del Código de Comercio (artículo 1.575) y en el Código
General del Proceso para concursos civiles (artículo 457.5). La Ley 17.292, en
el artículo 13, dispone que el fuero de atracción se aplica a todos los procesos
concursales y los concordatos son calificados como tales.
El fuero de atracción abarca los procesos de conocimiento y de ejecución.
A. Juicios de conocimiento
Por el fuero de atracción, el juez del concurso atrae juicios de conocimiento
que se siguen contra el fallido en otras sedes y, además, debe entender en los
nuevos juicios que se inicien contra el fallido y que deben radicarse en su
sede. El juicio atraído continúa su trámite ante el juez del concurso, que ha de
formar una pieza separada y será quien ha de resolver la controversia planteada.
Si se inicia un juicio nuevo, el juez de concurso entenderá en todas sus etapas,
también, en pieza separada.
En la quiebra y en la liquidación judicial, en el proceso de conocimiento se
determinará la existencia y quantum de determinados créditos que, luego,
deberán ser tenidos en cuenta en la etapa de liquidación final del proceso
concursal. Sólo se dispone que el juez ha de disponer que se haga una reserva
para atender los dividendos que corresponden a créditos litigiosos (artículo
1.766, inciso 2, y 1.767).
No hay previsión expresa y especial para los concordatos preventivos. Entendemos
que corresponde aplicar un régimen similar al establecido para la quiebra. El
trámite del concordato no se puede paralizar porque se plantee un litigio contra
el deudor concordatario. Por la importancia que tienen los concordatos, su
marcha no puede trabarse por la existencia de juicios contra el deudor en
concordato.
Hay un interés manifiesto, que resulta de las normas concordatarias, en la
agilidad del trámite. Se establecen en los textos de la Ley 2.230 de 1.893,
plazos breves, y en otras leyes se establecen sanciones para los alargamientos
de los procesos concursales. En consecuencia, no parece admisible que, por la
vía de promover acciones separadas, se dilate el proceso concordatario.
Los trámites concordatarios han de seguir hasta la sentencia final de
homologación. Los litigios pendientes seguirán su trámite. Desde luego, dado el
alcance de los efectos del concordato, su contenido vincula al deudor
concordatario con todos sus acreedores quirografarios, incluso con aquellos
cuyos créditos se hayan reconocido por sentencias dictadas después de la
homologación. El deudor deberá pagar al crédito que se haya reconocido por
sentencia del juez concursal, en los plazos y con las quitas convenidas.
B. Procesos de ejecución
Si se atrae un proceso de ejecución, el juicio podrá continuar en la sede
concursal para resolver las excepciones que se hubieren formulado por el deudor
ejecutado. Sólo se suspenderá la vía de apremio. El juicio atraído se suspenderá
en esta etapa por cuanto, en la quiebra o en la liquidación judicial, se
ejecutarán todos los bienes del fallido, aún los que se hubieren embargado con
anterioridad. Tratándose de un concordato preventivo, la vía de apremio se
suspende porque el fin del concordato es la concesión de una moratoria
definitiva para que el deudor cumpla con pagos prometidos.
C. Acciones reivindicatorias y revocatorias
El artículo 13 se refiere a acciones reivindicatorias previstas en el Código
de comercio. En el régimen de los concursos preventivos, no se han previsto
acciones reinvidicatorias especiales. Con interpretación estricta de este inciso
del artículo 13, se podría sostener que si se promueve un proceso de
reinvidicación por leyes comunes del Código civil, no estaría comprendido en el
fuero de atracción. Sin embargo, entendemos que también quedará atraído por
aplicación de la norma general contenida en el artículo 1.575 del Código de comercio, ahora aplicable a todos los concursos, por el cual quedan comprendidos
en el fuero de atracción todos los juicios en que el fallido sea demandado.
En la regulación de los concursos preventivos, no existen normas sobre acciones
revocatorias concursales. En consecuencia, los juicios que se tramiten,
aplicando el derecho común, para obtener revocación de contratos, no serán
atraídos por el fuero de atracción concursal. En estos juicios serán demandados
la sociedad concursada y el tercero que celebró el contrato que se pretende
revocar.
_____________
La terminología utilizada por el artículo 28 de la Ley de 1893
no es la adecuada, actualmente. El directorio o el administrador
de la sociedad anónima son órganos sociales y no mandatarios. En
consecuencia, no se le confieren mandatos sino atribuciones para realizar
determinados actos.
