Presupuestos y requisitos para la solicitud de concordato preventino por una sociedad

                                                             Por Nuri Rodríguez Olivera y Virginia Bado Cardozo

Los requisitos que necesita la persona jurídica para acceder a un concordato preventivo, son los mismos que los vistos para las personas físicas. A continuación se analizarán las particularidades respecto a la legitimación activa y a los requisitos de forma. Advertimos que los requisitos de fondo son los mismos y, por lo tanto, nos remitimos a lo ya dicho para el comerciante persona física.

I. Legitimación activa

A. Principio General

Todas las sociedades comerciales, cualquiera sea su tipo y con la excepción de las sociedades anónimas, pueden quebrar. Debe además tenerse presente que, en ciertos tipos sociales, la quiebra de la sociedad arrastra a los socios a la quiebra.

La Ley, al organizar el concordato, admite que las sociedades pueden ampararse al instituto.

Las sociedades anónimas tienen un régimen especial para la celebración de concordato preventivo, contenido en la Ley 2.230 de 1893. Así lo establece expresamente el artículo 1.523 del Código de comercio.

Las entidades de intermediación financiera en situación de dificultades económicas o financieras, están sometidas a un régimen especial, establecido en la Ley 15.322, en que el liquidador es el Banco Central y la liquidación se efectúa en sede administrativa (artículo 41). No se prevé en esas normas la posibilidad de concordatos preventivos.

En cuanto a las  sociedades cooperativas que están sujetas al régimen de quiebra, pueden evitarla mediante concordatos preventivos. Aquéllas que concursen civilmente no podrán  promover  un concordato preventivo, sino que  sólo podrán lograr un acuerdo con sus acreedores, en la Junta que se celebra dentro del proceso concursal  (artículo 453 Código general del proceso, en su actual redacción).

1. Sociedad Colectiva

En la sociedad colectiva, el administrador de la sociedad no podrá solicitar o promover un concordato.

El administrador tiene a su cargo la gestión de los negocios sociales. Sus funciones son administrar y aun disponer de bienes sociales, siempre que se mantenga en el giro de los negocios sociales; pero no puede poner fin a esos negocios ni clausurarlos. Por ello, no podría pedir, por sí solo, la quiebra que  importa la disolución de la sociedad y tampoco puede promover un concordato que, en caso de rechazo, lleva a la quiebra.

Resulta  evidente que la solicitud de un concordato no es un acto de gestión y por lo tanto excede las facultades de un administrador, en especial, por las consecuencias que su  rechazo puede provocar. El administrador de las sociedades de tipo personal no puede pedir la quiebra de la sociedad, porque ella tiene graves consecuencias: la disolución de la sociedad y la quiebra de los socios.

El artículo 206 de la Ley 16.060 dispone que compete a los socios resolver sobre aquellos asuntos que excedan las facultades atribuidas a los administradores. De acuerdo con este texto, serán los socios quienes deban resolver promover el concordato. En la Ley de sociedades se exige unanimidad para la modificación del contrato, así como para la disolución anticipada de la sociedad, salvo disposición contractual en contrario. Estimamos que la solicitud de un concordato, que puede eventualmente provocar la quiebra de la sociedad y con ello la disolución de la sociedad, debe también requerir la unanimidad Desde luego, en el contrato puede estipularse que los socios por determinadas mayorías pueden promover un concordato preventivo, en cuyo caso habrá que estar a lo convenido.

También se podría sostener que la resolución de promover un concordato puede ser adoptada  por  la unanimidad de voluntades de todos los socios presentes. El fundamento de esta tesis es la existencia de un  texto legal especial,  en materia de quiebra. El artículo 1.579, para las sociedades colectivas, establece que la solicitud de quiebra debe ser firmada por todos los socios que se hallen presentes al tiempo de hacer la manifestación de la cesación de pagos. La promoción de un concordato tiene, según ya hemos visto, significado equivalente a la manifestación del estado de cesación de pagos. Tanto es así, que en caso de rechazo del concordato se declara la quiebra de la sociedad. Por lo tanto, si la Ley ha querido la voluntad de todos los socios presentes para provocar la quiebra, debe querer la misma solución cuando a la quiebra se puede llegar por la vía del rechazo del concordato.

Otras posturas posibles

a. Se ha sostenido que puede solicitar concordato cualquiera de los socios que caen en quiebra cuando se declara la quiebra de la sociedad. Pueden solicitar el concordato los socios personalmente responsables por las deudas sociales, porque la Ley quiere que todas las personas susceptibles de ser declaradas en quiebra, pueden evitarla celebrando concordato[1].

Esta tesis es criticable, porque  la Ley no ha querido que un socio, por su sola voluntad, lleve a la sociedad a la quiebra y, con ello, por reflejo, a la de cada socio, aun cuando la quiebra voluntaria apareje ciertas ventajas frente a la quiebra a pedido de un acreedor o de oficio ( inciso 5º del artículo 1.579). El legislador pesó las desventajas que podría suponer para los restantes socios, que un socio provocara la quiebra de la sociedad sin una consulta previa y se inclinó por no autorizar al socio aislado a pedir la quiebra de la sociedad.

Si tal ha sido la intención del legislador, cuando legisló expresamente sobre la quiebra, debe interpretarse que en materia de concordato se ha de adaptar ese texto, haciendo aplicación analógica de una norma dictada para situación similar. Ya dijimos que la solicitud de un concordato equivale a la manifestación de cesación de pagos de la quiebra voluntaria.

b.  Hay quien sostiene que el socio administrador puede pedir o promover  un acuerdo concordatario[2].

Nosotros  entendemos que el socio administrador, si no tiene facultades expresas para celebrar concordato, no puede hacerlo. Las funciones del socio administrador son de administrar y aun de disponer, siempre que se mantenga en el giro de los negocios sociales; pero no puede poner fin a esos negocios ni clausurarlos; no podría pedir, por sí solo, la quiebra que importa la disolución de la sociedad y tampoco puede promover un concordato que, en caso de rechazo, lleva a la quiebra a la sociedad y a los socios.

2. Sociedad en comandita

A la sociedad en comandita, se aplican subsidiariamente, las normas sobre sociedades colectivas (art. 213 Ley 16.060).

Aun cuando los socios comanditarios no se ven afectados por la quiebra de la sociedad, entiendo que deben  prestar su consentimiento para promover un concordato. También podría sostenerse que para promover el concordato  basta  la voluntad conforme de los socios colectivos presentes.

Tratándose de un concordato de liquidación, que supone la venta de todos los bienes sociales para el pago de las deudas contraídas y que también supone la extinción de la sociedad, parece que debe requerirse el consentimiento de todos los socios: colectivos y comanditarios.

Se plantea la situación del socio comanditario que, por haber realizado un acto en gestión, responde personal y solidariamente de todas las deudas sociales. Se pregunta si ese socio podría solicitar concordato para evitar la quiebra de la sociedad y su propia quiebra por reflejo. Ya sostuvimos al respecto que, a nuestro juicio, no basta la voluntad de un solo socio. El problema se lo plantean quienes, como Scarano, consideran que un socio puede gestionar un concordato. Aun sosteniendo esta tesis, no sería admisible que el socio comanditario tuviese esa facultad. El socio comanditario que realizó uno o más  actos de gestión, es responsabilizado personalmente por las deudas sociales contraídas, con más o menos extensión (art. 216 de la Ley 16.060); ello es una sanción y no puede utilizar lo que constituye una sanción como un instrumento en su beneficio. La mayor responsabilidad, fijada como sanción, no le confiere  facultades que normalmente no le competen. La sociedad no  cambia su   estructura típica, a raíz de la responsabilidad a cargo del comanditario, creada como sanción.

3. Sociedad de capital e industria

Para este tipo social, se pueden aplicar las mismas consideraciones que para las sociedades colectivas, cuyo régimen se le aplica subsidiariamente (art. 219 de la Ley  16.060).  Entiendo que  se requiere el consentimiento de todos los socios capitalistas e industriales, para tramitar un concordato preventivo, aun cuando el socio industrial  no es alcanzado por las consecuencias de la quiebra. Pesan los argumentos dados al analizar  la exigencia de unanimidad, en relación con una sociedad colectiva.

Desde luego se podrán sustentar las demás posiciones posibles, antes analizadas para las sociedades colectivas.

4. Sociedad en liquidación privada

Si se admite que la sociedad en liquidación puede ser llevada a la quiebra y en tanto ésta se decrete, debe admitirse la celebración de concordato para evitarla.

Entendemos que el liquidador no ha de tener facultades para promover un concordato preventivo, salvo que el contrato de sociedad lo autorice para ello. Las funciones del liquidador y sus facultades están precisamente determinadas por la Ley 16.060 (arts 172 y siguientes.). La resolución de promover un concordato preventivo debe ser adoptada por los socios, según el régimen aplicables según el tipo social de que se trate, analizado en párrafos precedentes.

Scarano sostiene que el liquidador puede promover un concordato preventivo, porque  tiene facultades para liquidar en la forma más conveniente para los intereses sociales. El concordato sería una forma de liquidar la sociedad. Además agrega, el liquidador tiene facultades de disposición y, por lo tanto, no habría razón para impedirle celebrar un concordato.

B. Situaciones particulares

1. Sociedades en participación o accidentales

Este tipo social se caracteriza por que no se constituye con las formalidades requeridas para otros tipos de sociedades comerciales, no tiene personería jurídica y no se exterioriza frente a terceros. Los bienes aportados se administran por el socio gestor, quien realiza la gestión del negocio concertado y  actúa a nombre propio,  aunque por cuenta de la sociedad. Quien se obliga frente a terceros es el socio gestor, salvo que éste haya dado a conocer los nombres de  sus socios, con consentimiento de éstos (arts. 483 y ss. de la Ley 16.060).

A consecuencia de esta especial organización, no puede haber quiebra de la  sociedad accidental; si no se pagaran las obligaciones generadas por cuenta de la sociedad, podría  ser llevado a la quiebra el socio gestor, que a la vez, revista calidad de comerciante. Si el socio gestor  fuera un civil, concursará.  A la masa activa de su  quiebra  o concurso van confundidos los bienes aportados por los otros socios a la sociedad accidental. Todos los bienes confundidos, los bienes propios del socio gestor y los bienes sociales, quedan afectados al pago de los acreedores sociales y los particulares del socio gestor. 

Para el caso de  que el socio gestor mencione los nombres de los restantes, todos ellos son solidariamente responsables frente a terceros. En tal caso la cesación en el pago de las obligaciones contraídas, por cuenta de la sociedad,  puede provocar la quiebra de cualquiera o de todos los socios, siempre que ellos tengan el carácter de comerciantes o su concurso, si fueran civiles.

Ante tales textos, que excluyen la quiebra de la sociedad como ente colectivo distinto, debemos concluir que no es admisible tampoco la posibilidad de que se tramite un concordato preventivo por esta sociedad. El concordato tiene por finalidad evitar la quiebra; si las sociedades accidentales no quiebran no puede tramitarse, a su respecto, concordatos.

Podrá haber concordatos preventivos promovidos por  los socios gestores o  los socios que fueron individualizados por el socio gestor, cuando personalmente se den las condiciones para gestionarlos. 

El régimen comentado tiene coherencia con el carácter accidental y transitorio de estas sociedades.

2. Sociedad irregular

La  sociedad irregular  puede quebrar porque tiene  personería. Del texto del artículo 40 de la Ley 16.060 resulta la admisibilidad de su quiebra. En efecto, establece: 

“Relaciones de los acreedores sociales y de los particulares de los socios). Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad regular.”

Si puede quebrar, en principio, debería admitirse la posibilidad de que pueda tramitar un concordato preventivo. El concordato de la sociedad irregular tendría como objeto ofrecer el pago de deudas sociales con ciertas quitas o esperas y con ese concordato se podría prevenir la quiebra de la sociedad irregular.

Podría entenderse que no pueden tramitar un concordato por lo establecido en el artículo 37, inciso 1, que establece: “Ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero, derechos o defensas fundados en el contrato social”.  

Por aplicación de esa norma. los socios no podrían invocar la sociedad irregular para presentarse en juicio y  pedir el trámite de concordato. Sin embargo, para ser más precisos, lo que establece el artículo 37 es que no se puede invocar frente a terceros defensas o derechos fundados en el contrato; con la solicitud de un concordato, no se trataría de una defensa fundada en el contrato.

La mayor dificultad para la admisión de un concordato preventivo de una sociedad irregular, la encontramos en el artículo 1.545 que exige para que un deudor pueda tramitar un concordato preventivo judicial o extrajudicial, que se  acredite  que se está inscripto en la matrícula, hoy ficha registral. Una sociedad irregular no está precisamente, inscripta en el registro de comercio y por lo tanto no se  le abre ficha registral.

Se ha sostenido por Sayagués, que las sociedades irregulares podrían obtener un concordato preventivo, por aplicación de los dispuesto por el artículo 1.524 del Código de Comercio en su inciso final, que dice así: 

“Tratándose de una sociedad, se acompañará el documento probatorio de la sociedad, si lo hubiere, y de su registro, si este requisito se hubiera cumplido; se expresará en todo caso el nombre de todos los socios y la calidad que se les atribuye; y respecto de los socios personal e ilimitadamente responsables, se presentará el estado del activo y del pasivo.”

Al respecto debemos señalar que el último inciso del artículo 1.524, fue incorporado al Código de Comercio por la Ley de enero de 1.916 y que el artículo 1.545, que exige inscripción en la matrícula, fue agregado por la Ley de diciembre de 1.916. En consecuencia, ese último inciso del artículo 1.524 ha quedado tácitamente derogado por la mencionada ley, la cual tiene por finalidad crear nuevas exigencias tendientes a disminuir los fraudes; y entre esas exigencias incluyó la matrícula del deudor, sin distinguir entre comerciantes personas físicas o sociedades.

La tesis de Sayagués supondría, por otra parte, crear una diferencia injustificada entre comerciantes y sociedades, imponiendo más dificultades al comerciante individual o facilitando la situación de las sociedades.

En una postura estricta y de acuerdo con los textos legales vigentes, la sociedad irregular podría celebrar un concordato privado, para el cual se aligeran  las exigencias personales.

3. Sociedades en formación

La sociedad en formación es  persona jurídica, con  un patrimonio propio. Por ello  puede quebrar y  podrá  celebrar un concordato con sus acreedores. Aunque difícilmente se podrá configurar una situación de quebranto económico, en el escaso tiempo en que una sociedad se encuentra en esa etapa, dados los plazos  requeridos por la Ley para cumplir con requisitos para su regular constitución.

Un obstáculo para poder tramitar un concordato, será que esa sociedad aún no se pudo inscribir en la ficha registral del Registro Nacional de Comercio, que reemplaza a la matrícula exigida por el artículo 1.545. En tanto se encuentre en etapa de formación sólo podría tramitar un concordato privado.

La sociedad nula, no obstante la nulidad que la afecta, es persona jurídica y ha desarrollado una actividad que generó deudas.

El art. 26 inciso 1 de la Ley 16.060 establece: 

“La declaración de nulidad de la sociedad impedirá a continuación de sus actividades y se procederá a su liquidación por quien designe el juez conforme a lo dispuesto en la Sección XIII del presente Capítulo.”  

El artículo 29 agrega: “La declaración de nulidad no afectará la validez y eficacia de los actos y contratos realizados por la sociedad”.

De estos textos debe concluirse que la sociedad nula puede quebrar, si se dan los presupuestos para ello.

4. Sociedad en liquidación

La sociedad disuelta y en estado de liquidación mantiene su personería jurídica y conserva su patrimonio propio a los efectos de su liquidación. En consecuencia podría ser llevada a la quiebra y podrá evitarla mediante una solución concordataria.

II. Requisitos de forma

El último inciso del artículo 1.524, en la parte que está vigente, exige el cumplimiento de dos requisitos adicionales, cuando se trate de una sociedad.

A. Nombre y calidad de los socios

Se debe indicar el nombre de todos los socios y su calidad. Entendemos que debe referirse si se trata de socios con responsabilidad personal, subsidiaria, ilimitada y solidaria, o si se trata de socios limitadamente responsables.

B. Estado de activo y pasivo de cada socio responsable

El artículo 1.524 exige, además, la presentación del estado de activo y pasivo de cada socio personalmente responsable por las deudas sociales.

III. Requisitos de fondo

Respecto a éstos, nos remitimos a lo ya explicado para los comerciantes personas físicas.