Presupuestos y Requisitos para la Admisión de una Solicitud de Concordato Preventivo

Por Nuri Rodríguez Olivera y Virginia Bado Cardozo

El concordato preventivo extrajudicial supone la celebración de un acuerdo entre un deudor comerciante y sus acreedores en forma privada. El deudor trata con los acreedores, en forma personal y particular, los términos del concordato que ofrece; les explica su situación y la conveniencia de la fórmula concordataria ofrecida y va recogiendo sus firmas o sus adhesiones en el proyecto de concordato. 

El deudor concordatario, una vez obtenidas extrajudicialmente las firmas que representen la obtención de la doble mayoría del artículo 1.524, se presenta al juzgado competente para recabar la homologación judicial. Presenta el proyecto de concordato ya firmado y todos los documentos reseñados precedentemente, cuando estudiamos los requisitos extrínsecos del concordato.

Recordemos que por el artículo 2 de la Ley de diciembre de 1916, el deudor tiene un plazo para presentarse ante el juzgado. En efecto, en esa norma se establece la caducidad de las firmas de los acreedores cuando han transcurrido treinta días de las fechas respectivas sin que el deudor se haya presentado al juzgado.

Luego, según veremos, entre la presentación del deudor concordatario y la homologación del concordato, corre un trámite procesal, dentro del cual los acreedores pueden formular oposiciones u observaciones. El proceso culmina con la sentencia homologatoria o de rechazo del concordato.

En el concordato preventivo judicial, el deudor comerciante que quiere ampararse en este proceso, presenta ante el juez competente toda la documentación que constituyen los requisitos formales o extrínsecos del concordato preventivo y presenta, también, un proyecto de concordato cuyo contenido debe ajustarse a los requisitos intrínsecos exigidos por la Ley. La presentación del deudor se hace a los efectos de que, en el trámite especial establecido por la Ley, se recojan las firmas de los acreedores. Obtenidas las dobles mayorías del artículo 1.524, se debe dictar la sentencia homologatoria o de rechazo, en su caso.

En este tipo de concordato, entre la presentación del deudor concordatario y la sentencia, transcurre un proceso, más complejo que el del concordato preventivo extrajudicial pues, también, se recaban las adhesiones de los acreedores.

I. Presupuestos

A. Legitimación activa: calidad de comerciante

1. Principio general

En el régimen del Código de comercio, el deudor debe ser comerciante (art. 1.523)[1]. Es decir, que debe reunir las condiciones establecidas en el artículo 1 del Código de comercio. El concordato es un proceso de naturaleza comercial. Tiene por finalidad evitar la quiebra y sólo quiebra el comerciante (art. 1.572)[2].

El deudor comerciante puede promover el concordato. No pueden hacerlo los acreedores, como sucede con los procedimientos de quiebra. Es el deudor quien ha de presentarse el juez competente con el petitorio de homologación[3]. 

Puede el deudor actuar personalmente o mediante apoderado pero el apoderado debe tener facultades expresa y especialmente establecidas en el contrato de mandato, para poder promover y firmar un acuerdo concordatario. Aunque no lo exige la Ley expresamente, así resulta de las disposiciones generales sobre mandato y especialmente en el artículo 2.056 del Código civil, que establece: 

“El mandato concebido en términos generales no comprende más que actos de administración, aunque el mandante declare que no se reserva poder alguno...”

a. Renuncia al derecho a solicitar concordato

Entendemos que un comerciante no puede renunciar, anticipadamente, al beneficio del concordato: 1º porque renunciaría a un beneficio establecido no sólo en su interés sino también en interés de los acreedores y 2º porque importa al orden público la solución concordataria, ya que es de interés público evitar las quiebras con sus consecuencias perjudiciales para la economía general.

b. Acreedor ejerciendo acción por subrogación del deudor

¿Puede un acreedor, actuando en lugar de su deudor, pedir por éste la homologación de un concordato?

Entendemos que no. El derecho a solicitar concordato es puramente personal y no puede concebirse su ejercicio sin consentimiento del deudor. El acreedor no podría ejercitar ese derecho, por otra parte, porque para ello es menester conocer el verdadero estado patrimonial del deudor y el estado global de sus negocios.

2. Situaciones particulares

a. Incapacidad

* Situación del menor

El menor incapaz que ejerce de hecho el comercio, no se convierte en comerciante. No podrá ser llevado a la quiebra y, por lo tanto, tampoco puede pedir un concordato.

En el caso del menor que hereda un establecimiento comercial, pueden darse distintas situaciones.

Si la actividad del comercio continúa y actúan sus padres, como usufructuarios, en caso de mal estado de los negocios quiebran los padres, quienes revisten la calidad de comerciantes y podrán ellos solicitar o acordar un concordato. Si la explotación del establecimiento la efectúan los padres con facultades de administración, pero sin usufructo o el tutor, la calidad de comerciante la adquiriría, en nuestro concepto, el menor por cuya cuenta se actúa. Podrá ser declarado en quiebra y ésta podrá ser evitada mediante un concordato, en cuya tramitación deberán actuar sus representantes legales.

* Mayor incapaz

El mayor incapaz, por definición legal del comerciante (art. 1 C.Com.) no puede adquirir la calidad de tal. Por lo tanto, no puede ser declarado en quiebra ni puede promover un concordato.

b. Comerciante que dejó de serlo

El comerciante que dejó de serlo puede ser llevado a la quiebra. ¿Puede evitarlo celebrando un concordato? Se puede dar dos respuestas a esta interrogante:

* Aplicando el artículo 1.523, diríamos que no, porque sólo puede obtener un concordato el comerciante y no quien dejó se serlo.

El concordato es un proceso excepcional. Sólo se aplica en los casos admitidos por la Ley.

En materia de quiebra, se admite que el comerciante retirado pueda ser declarado en quiebra. Ello se establece en el artículo 1.573; pero esta norma tiene su fundamento:  impedir que el comerciante eluda el rigor de la quiebra con el simple expediente de clausurar su comercio.

Se trata de una extensión excepcional de la quiebra a quien no es un comerciante. Por vía analógica, no se puede realizar la misma extensión para permitir el uso del concordato, reservado exclusivamente a los comerciantes.

El comerciante a quien le va mal en sus negocios, deber promover el concordato, si desea hacerlo, antes de clausurar su comercio. Por otra parte, el concordato tiene por objeto, entre otros, permitir al comerciante continuar con su actividad comercial para que, mediante su ejercicio, pueda atender el pago de las deudas. No se justificaría su celebración, en consecuencia, por quien ha clausurado, anteriormente, su comercio. Este argumento es criticado por Candian, quien señala que si se admite concordato de liquidación, es porque la continuación de la actividad comercial por el deudor no es la única finalidad del concordato[4].

* En la doctrina se ha admitido que el comerciante que se ha retirado puede obtener un concordato de sus acreedores, siempre que no hayan pasado seis meses de la clausura y que haya cesado en sus pagos antes de la clausura[5].

Si el comerciante que dejó de serlo, fue declarado en quiebra, se plantea el mismo problema:  ¿puede celebrar un concordato para ponerle fin? En el caso de quiebra parecería que procede una respuesta afirmativa, ya que el artículo 1.694 sólo establece como condición la de ser fallido.

c. Comerciante fallecido

El comerciante fallecido puede ser declarado en quiebra si cesó en sus pagos antes de su muerte (art. 1.573). ¿Pueden los herederos evitar la quiebra de su causante, solicitando la homologación de un concordato? En principio parecería que no, pues sólo los deudores comerciantes pueden promover un concordato, por lo dispuesto por el artículo 1.523. En nuestro país la doctrina, no obstante esos textos, ha sostenido que los herederos pueden promover concordato. Hemos de considerar este problema planteando diversas hipótesis.

Primera hipótesis. El heredero no continúa con la actividad comercial del causante y acepta la herencia bajo beneficio de inventario.

En esta hipótesis no se produce la confusión de patrimonios del causante y del heredero. Este no responde de las deudas del causante sino hasta donde alcancen los bienes heredados.

En tal situación nos preguntamos: ¿qué interés puede tener un concordato?  El concordato tiene por fin beneficiar al deudor con quitas o esperas y permitir la continuación del comercio. En la hipótesis planteada, el heredero no tiene intención de continuar el comercio, que ha sido clausurado con la muerte del causante. Además, el heredero no responde de las deudas del causante, que son atendidas por los bienes dejados por éste. De manera que el heredero no se beneficia con quitas o esperas. Se deben pagar las deudas del causante hasta donde alcancen sus bienes. Tampoco ofrece ventajas para el acreedor que tiene frente a sí los mencionados bienes y que en el concordato no obtendrá ni más ni menos que en una quiebra.

Además de la falta de interés que puede tener un concordato en la hipótesis planteada, cabe recordar que el heredero que aceptó bajo beneficio de inventario, no puede hacer respecto de los bienes sucesorios nada más que actos de administración (arts. 1.083, 1.093, y 1.096 del Código de Comercio) y el pago de deudas hereditarias en la forma de un concordato, es un acto de disposición[6]. El pago simple de deudas es un acto de administración, pero la conclusión de un concordato es un acto de disposición.

Segunda hipótesis. El heredero aceptó pura y simplemente la herencia, pero no continuó con el comercio de su causante, fallecido en cesación de pagos. El heredero no es comerciante.

En esta hipótesis, dada la confusión de patrimonios operada, el heredero responde con todos sus bienes de las deudas del causante. No puede promover un concordato, ofreciendo pagar con quitas, cuando está obligado a pagar el total de las deudas y los acreedores tienen derecho a exigírselo. Por la misma razón no podría solicitar esperas[7]. Por otra parte, no es comerciante.

Tercera hipótesis. El heredero continuó con el comercio de su causante. Al hacerlo se convierte en comerciante.

Puede suceder que él sea declarado en quiebra por incurrir en cesación de pagos, en cuyo caso podría promover un concordato para evitar su propia quiebra.

El heredero podrá pedir su propia quiebra o concordato si se dan las condiciones para ello.

En la doctrina nacional, Scarano sostiene que el heredero que aceptó pura y simplemente, no puede pedir concordato; lo admite en cambio para el que aceptó bajo beneficio de inventario.

Sayagués entiende que en todos los casos el heredero puede promover el concordato del comerciante fallecido. Considera que todo aquél que puede quebrar, puede promover un concordato para evitar su quiebra. Nosotros entendemos que no es así; no todo el que puede quebrar puede proponer y obtener un concordato. Recordemos el comerciante de hecho, a quien recién en 1.926 se le da la posibilidad de proponer un concordato privado o de liquidación.

B. Suspensión de pagos o mal estado de los negocios 

Es presupuesto del concordato que el comerciante esté en estado de suspensión de pagos o en mal estado de negocios (art. 1.524, inc. 2). El artículo 1.524, en el inciso 2, se refiere a “la suspensión de pagos o mal estado de los negocios”, como si fueran dos cosas iguales.

En materia de concordatos preventivos de la liquidación de sociedades anónimas se debe presentar una memoria sobre las causas del desastre; lo mismo exige cuando se pide la liquidación judicial (arts. 69 y 16, Ley de 1.893).

Se podría considerar que, en nuestro Derecho, “cesación de pagos”, “suspensión de pagos”, “mal estado de negocios” y “desastre”, son términos equivalentes. En los artículos 1.642 y siguientes, que se refieren a la fijación de la fecha de “efectiva cesación de pagos”, la Ley utiliza indistintamente las expresiones suspensión y cesación. De manera que puede entenderse que la expresión “suspensión de pagos” responden a un concepto análogo al de “efectiva cesación de pagos”.

Sin embargo, existe un concepto jurídico de “cesacion de pagos”, utilizado en materia de quiebra y liquidación judicial, que no necesariamente coincido con el de “suspensión de pagos”. En la quiebra, “cesación de pagos” es un término con el cual se califica jurídicamente un estado en que se encuentra el comerciante que tiene dificultades para atender el cumplimiento de sus obligaciones (art. 1.572). Ese estado se revela a través de diversos índices que el Derecho considera relevantes para provocar una declaratoria de quiebra (incumplimiento de una obligación mercantil contenida en un documento comercial, declaración del propio deudor, fuga del comerciante, rechazo del concordato, etc.). Otros índices de este estado sirven para fijar la fecha de la efectiva cesación de pagos, a la cual se pueden retrotraer los efectos de la quiebra.

Entonces, no entendemos necesario que incumplimiento de una obligación mercantil a la que no se haya opuesto una excepción legal (índice de la cesación de pagos) para que un comerciante pueda pedir concordato. Le bastará acreditar que en los hechos ha suspendido los pagos porque atraviesa un problema financiero o de iliquidez, o que el mal estado de sus negocios le hace imposible hacer frente a sus acreedores, aunque estos no le hayan promovido todavía ninguna acción judicial.

En definitiva, el comerciante que enfrenta dificultades económicas, apreciaría su propia situación y si la juzgase difícil y configurativa de un estado de suspensión de pagos, promovería una solución concordataria o pide su quiebra; ello dependerá del grado de gravedad de su estado. Si el deudor que la promueve se encuentra en un estado de iliquidez, pero tiene solvencia, no podrá proponer y solicitar sino una espera. Los acreedores no le concederán quitas si resulta de su estado patrimonial que tiene bienes suficientes para pagar sus deudas. Si el deudor es insolvente, ya que no cubre el pasivo con la suma de sus bienes, podrá promover un concordato de quitas y esperas. La insolvencia no debe ser tal que le impida atender en un acuerdo concordatario ciertos porcentajes mínimos exigidos por la Ley o requeridos por los acreedores. Si su insolvencia es tal que los acreedores no tengan expectativa de cobrar un porcentaje razonable, ese deudor caerá seguramente en quiebra.

II. Requisitos relacionados con el contenido del acuerdo concordatario propuesto

Mediante el concordato se acuerda una forma  de pago de créditos preexistentes. Ese es su contenido necesario. El concordato tiene por finalidad resolver la situación del deudor imposibilitado de pagar puntualmente la totalidad de sus deudas y para ello se le confiere plazo y se le autoriza el pago de un porcentaje o ambas cosas a la vez.

Dijimos que se acuerda, mediante el concordato preventivo, una forma de pago de los créditos preexistentes. Esa forma especial de pago determinará a favor del deudor, ya una quita, ya una espera, ya ambas cosas a la vez.

El concordato puede conceder sólo una quita al deudor sin otorgarle plazo alguno. Es decir, se reducen los importes de los créditos pero deben pagarse a sus respectivos vencimientos.

Pueden los  acreedores acordar una espera, sin reducir los créditos. De esta manera el deudor deberá pagar la totalidad de los créditos pero en un plazo mayor. Pueden darse ambas cosas a la vez:  reducción de créditos y plazo para el pago de los créditos rebajados.

Si bien el concordato puede adoptar múltiples formas, la Ley limita la libertad del deudor y acreedores en la celebración del concordato, imponiendo las siguientes condiciones.

A. Limitación en la quita y en la espera:

1. Pago mínimo del 50 %

Se trata de una limitación en cuanto a la reducción de los créditos. El concordato debe necesariamente contener la obligación del deudor de pagar un porcentaje mínimo. Esta exigencia fue introducida en el sistema del concordato preventivo judicial y extrajudicial, por la Ley del 29 de diciembre de 1.916.

El porcentaje mínimo es de 50 %. El deudor debe ofrecer por lo menos el pago de dicho porcentaje del capital adeudado, sin contar los intereses devengados.

Se ha discutido sobre la conveniencia de esta limitación legal. Se la ha criticado con los siguientes argumentos:

a. Es una exigencia arbitraria. No es racional que se considere que el deudor que ofrece pagar cincuenta por ciento es merecedor del concordato y el que no puede hacerlo, no. b. No hay criterio lógico racional en la elección de un máximo. ¿Por qué no cuarenta y siete o cuarenta y cinco por ciento? Debe dejarse librado al criterio de los propios interesado, de los acreedores, la determinación de la quita que están dispuestos a soportar. c) Es inconveniente el límite para los propios acreedores, pues a ellos les puede resultar provechoso aceptar una reducción mayor de sus créditos, puesto que si el deudor va a la quiebra recibirán un porcentaje aún menor.

Se han dado argumentos a favor del porcentaje mínimo, que tienen en nuestro concepto más fuerza y son más convincentes. En primer lugar, se ha dicho que los deudores cuyos negocios van mal, saben que no pueden obtener un concordato si no ofrecen pagar cincuenta por ciento y no esperarán entonces al último momento, cuando ya les sea imposible cumplir con ese porcentaje. En segundo lugar, la existencia de un porcentaje mínimo suprime toda posibilidad de fraude. Si el deudor se pudiera liberar de sus deudores pagando sólo cinco o quince por ciento, la celebración de concordatos se prestaría a intentos de defraudación; pero tratándose de una reducción de sólo cincuenta por ciento, los deudores no se arriesgan a realizar maniobras porque la ventaja obtenida no es una recompensa suficiente de los riesgos que corren de ser sancionados por esas maniobras.

Se ha dicho, también, que nada impide que un deudor correcto obtenga de sus acreedores, por unanimidad, un convenio amigable que le otorgue una quita mayor. Si bien la fijación de cincuenta por ciento puede resultar arbitraria, era necesario fijar un límite y se optó por el más conveniente. Al deudor que no puede ofrecer ese porcentaje mínimo le queda la posibilidad de evitar su quiebra con un concordato de liquidación.

2. Plazo máximo de 18 meses

Se limita la posibilidad de acordar plazos fijándose uno máximo. La Ley del 29 de diciembre de 1916, en su artículo 1 impone un plazo máximo de dieciocho meses para los concordatos preventivos judicial y extrajudicial. Ese plazo fue modificado por el artículo 1 de la Ley del 11 de noviembre de 1.926 para el concordato privado, en que se extiende a veinticuatro meses.

Los límites en quitas y plazos son infranqueables. El concordato debe contener un acuerdo entre deudor y acreedores por el cual se acuerda una forma de pago de créditos preexistentes, ya otorgando al deudor una quita de los mismos que no puede ser mayor del cincuenta por ciento, ya otorgando al deudor una espera que no podrá ser mayor de dieciocho a veinticuatro meses, según se trate de concordato preventivo judicial y extrajudicial o se trate del concordato privado o concediendo, a la vez, quitas y esperas dentro de esos límites.

B. Garantía

El deudor debe asegurar el pago de ese porcentaje en el plazo legal. La Ley del 29 de diciembre de 1916 dice expresamente: “...ningún concordato será homologado si no se asegura suficientemente el pago de...”. 

Ese requisito fue suprimido para el concordato privado por el artículo 1º de la Ley de 1926 y para el concordato de liquidación por el artículo 11 de la misma ley.

La frase utilizada en la Ley no es clara. No surge del texto la necesidad de una garantía; pero en la discusión de la Ley se expresó, respecto de ese texto, que era necesaria una garantía real o personal.

No basta para cumplir con este requisito que el deudor, se comprometa y así lo exprese, a cumplir el concordato propuesto o  que sostenga que con los bienes que posee más la actividad que se propone desplegar, podrá cumplir con el concordato en el plazo legal, No basta con eso; la Ley exige, de acuerdo a sus antecedentes, una garantía de naturaleza jurídica, puesto que busca asegurar a los acreedores frente a la posibilidad del incumplimiento del concordato.

La garantía puede ser real o personal, ya que la Ley no distingue ni impone un especial tipo de garantía.

1. Tipo de garantía

a. Fianza

Puede ofrecerse una fianza. Quienes apreciarán si el fiador es una persona responsable y solvente serán los acreedores al adherirse al concordato y el juez ante quien se tramita.

b. Garantía real

Puede ser una hipoteca o una prenda sobre bienes propios del deudor. Se ha dicho que no es esta garantía la que exige la Ley, puesto que ya por precepto legal todos los bienes del deudor son la garantía común de los acreedores. Lo que la Ley busca es dar una nueva y mayor seguridad a los acreedores.

Entendemos que la garantía puede constituirse sobre los bienes del deudor puesto que, al hacerlo,  da a sus acreedores un derecho preferente, sobre los bienes gravados, que no tenían antes. Ello puede resultar de interés para los acreedores, pues las deudas que el concordatario contraiga en el futuro no concurrirán sobre los bienes afectados con derecho real sino después de cubiertas las deudas garantidas. Por otra parte, si no se diera esa garantía real el concordatario podría, después de homologado el concordato, enajenar sus bienes libremente y defraudar a sus acreedores.

c. Garantía de mercaderías

Podría admitirse una garantía sobre mercaderías pero no sería conveniente, pues el deudor concordatario, para continuar con sus actividad, necesita disponer de ellas.

2. Oportunidad para la constitución de garantía[8]

Se plantea en qué oportunidad debe constituirse la garantía y si ello es un requisito de admisibilidad de la solicitud de concordato o es sólo exigible para la homologación.

a. Primera posición

En una primera posición se puede sostener que no se debe formalizar la garantía en el momento de solicitar la admisión del concordato y que se debe constituir la garantía como condición para la homologación. Los artículos 1.524 y 1.531 exigen que la solicitud de concordato venga acompañada de determinados documentos y comprobantes para que pueda darse curso al mismo; pero entre ellos no se menciona la garantía.

El artículo 1 de la Ley del 29 de diciembre de 1916, que establece la necesidad de garantía lo hace en los términos siguientes: “ningún concordato será homologado si no se asegura suficientemente...”.

Partiendo de esa especial redacción, se puede sostener que la falta de garantía suficiente no impide la admisión de la solicitud de homologación y sólo obsta a su homologación. Podría constituirse la garantía en cualquier momento antes de la homologación.

Otros argumentos que se pueden esgrimir para esta primera posición son los siguientes:  * No hay más requisitos de admisibilidad que los establecidos por los artículos 1.524 y 1.531. * Cuando la Ley quiere condicionar el ejercicio de un derecho ante la justicia lo hace en forma expresa. Lo que dispone el artículo 1 de la Ley de 1.916 no supone la exigencia de esa seguridad en el acto inicial de la gestión. * Es difícil encontrar garantía en la iniciación del trámite. El deudor en los comienzos del concordato se halla en situación muy difícil para que pueda obtener una garantía. En cambio ello es más factible cuando el acuerdo está más encaminado y se ha obtenido la adhesión de los acreedores. * La fuente de esta exigencia de la garantía es la Ley italiana del 24 de mayo de 1903, en la cual era requisito de admisibilidad. Nuestra ley se aparta de ese modelo deliberadamente; por lo tanto no debe considerarse requisito de admisibilidad.

b. Segunda posición

Se ha sostenido, en otra postura, que la garantía es requisito de admisibilidad, sin cuyo cumplimiento no podrá el juez dar trámite a la solicitud de concordato. Los  argumentos utilizados para al fundamentación de esta posición son los siguientes. * La proposición de concordato debe ser completa, constando de porcentaje, plazo y garantía para poder se apreciada por los acreedores debidamente. * Si por la redacción de la Ley de 1916 se entendiera que no es requisito de admisibilidad la presentación de garantía, lo mismo debería entenderse respecto de porcentaje y plazo. * No es posible dar curso a una solicitud sin constituir garantía, porque se correría el riesgo de que se concediera una moratoria provisional al deudor y luego, por no presentarse garantía, el concordato no se pudiera homologar.

c. Nuestra posición

En el caso del concordato preventivo extrajudicial el acuerdo se presenta al Juzgado,  ya suscrito por deudor y acreedores y debe contener o acompañar la garantía constituida por el deudor. Se debe presentar entonces, con la garantía y si no se constituyó o si es insuficiente, los acreedores disidentes pueden oponerse.

Si se trata del concordato preventivo judicial el acuerdo se logra en la junta que se celebra al efecto. Cuando el deudor presenta su demanda debe formular su propuesta de acuerdo, ofreciendo pagar un porcentaje en determinado plazo y ofreciendo o constituyendo garantía. En nuestro concepto, su demanda debe ser completa, proponiendo una solución que respete todas las exigencias legales. En la junta se vota la solución ofrecida o puede acordarse una fórmula distinta dentro de los límites de la Ley. Si la garantía es insuficiente o si no se constituyó, los acreedores disidentes recién podrán oponerse a la solución adoptada por la mayoría, después de celebrada la junta (art. 1.544). Parecería que antes o en el acto de celebración de la junta, debe constituirse la garantía, puesto que es causa de oposición al concordato su falta o insuficiencia y la oposición, según vimos, se formula respecto a un acuerdo ya firmado por el deudor y sus acreedores. Con otras palabras, en  el concordato preventivo judicial, el deudor se ha de poder presentar,  sin haber constituido garantía puesto  que los acreedores no tienen posibilidad de oponerse sino después de la junta.

3. Artículo 20 de la Ley de 11 de noviembre de 1926

La Ley del 11 de noviembre de 1926, en su artículo 20, intentó solucionar este problema en el sentido de que la constitución de garantía es un requisito de admisibilidad, de la propuesta concordataria, puesto que se incorpora como causa de oposición al concordato la falta de garantía o su insuficiencia. Dice así: 

“Si alguno o algunos de los acreedores que representen por lo menos un 20% del pasivo, se opusiesen al concordato, fundados en falta o deficiencia de garantía en los casos en que la ley exige esa seguridad, el Juzgado resolverá la oposición como artículo de precio y especial pronunciamiento. Si la sentencia declarase al insuficiencia de la garantía, señalará término breve par que el concordatario proponga otra, y si ésta tampoco satisficiese, se tendrá por desechado el concordato.”

C. Mayorías

La solicitud de concordato preventivo extrajudicial debe ir acompañada, además, del consetimiento de una doble mayoría de acreedores, que se encuentra referida en el artículo 1.524 del Código de Comercio: de personas y de créditos. Las mayorías deben ser obtenidas en función de dos cálculos (escrutinios): en uno de ellos se considera a todos los acreedores y todos los créditos y en el otro sólo se consideran los acreedores comerciantes y los créditos comerciales. Para que la solicitud de concordato sea admisible, el deudor debe haber alcanzado el consentimiento de las dobles mayorías en los dos escrutinios.

En el primer escrutinio, se debe alcanzar la mayoría simple de personas (mitad más uno) que representen las 3/4 partes del pasivo total. En el segundo escrutinio se debe alcanzar la mayoría simple de comerciantes que represente las 3/4 partes del total de los créditos comerciales que resulten del giro habitual y estén asentados en los libros que lleva el deudor.

Está claro que éste no es un requisito que deba ser contemplado para la admisión de la solicitud de concordato preventivo judicial, puesto que, justamente, uno de los objetivos de la solicitud, es la tramitación de una convocatoria a junta de acreedores en la cual se vote, a los efectos de comprobar si se cuenta con la adhesión de las mayorías del artículo 1.524. Esto es: en el concordato preventivo judicial las mayorías del artículo 1.524 no son un requisito de admisión de la solicitud pero sí un requisito para que en definitiva se otorgue el concordato.

III. Documentación que debe acompañar la solicitud

El deudor que se presenta en el juzgado solicitando la homologación del concordato, debe acompañar duplicados de todos los documentos que deben ser agregados con la solicitud (art. 1.548). Si no se presenta el duplicado, el actuario expedirá un testimonio de ellos a costa del deudor. De este modo, el legislador se separa del procedimiento común, ya que no se dispone el rechazo del escrito.

La razón de esta norma especial es dar rapidez a la tramitación del concordato y evitar los perjuicios que la no admisión de la solicitud podría aparejar. El objeto del duplicado es facilitar el estudio de todos los antecedentes por los acreedores y aun por el contador interventor, cuando se designe, sin necesidad de recurrir a los originales que integran el expediente.

A. Inscripción en la matrícula

El artículo 1.545 del Código de comercio exige que el comerciante acredite su inscripción en la Matrícula. Esto encuentra su fundamento en la necesidad de que el comerciante compruebe en forma expedita su calidad de tal, a los efectos de demostrar su legitimación para solicitar concordato preventivo. El artículo 1.545 contiene una aplicación de la norma general contenida en el artículo 32 del Código de comercio, en virtud de la cual, para recibir la protección de la Ley comercial, es menester matricularse en el Registro Nacional de Comercio[9].

1. Sobre la vigencia de la matrícula

En el Registro Nacional de Comercio, tal como estaba organizado en el Código de comercio y en leyes modificativas posteriores, se llevaban dos secciones: la "Matrícula de Comerciantes" y la "Toma de Razón de Documentos". De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, "matrícula" es una lista o catálogo de personas que se asientan para un fin determinado. También, se llama matrícula al documento que acredita el asiento en la lista.

La actual Ley de Registros 16.871, cuando organiza el Registro Nacional de Comercio ya no lo hace sobre la base de la distinción entre Matrícula y Toma de Razón. No se menciona ni uno ni otro término.

El artículo 48 de la Ley 16.871, al establecer la base registral del Registro Nacional de Comercio, impone que se organizará en base a fichas personales de los comerciantes, sean éstos personas físicas o jurídicas. El Decreto reglamentario establece el contenido de las fichas de los comerciantes, personas físicas y de las sociedades comerciales. Se agrega  una ficha – no prevista en la Ley - que se abre a los establecimientos comerciales.

Se ha entendido que, por no existir más la sección registral denominada "Matrícula de Comerciantes", habría quedado tácitamente derogada la exigencia del artículo 1.545 del Código de comercio, en cuanto a la acreditación de la inscripción en la Matrícula.

En nuestra opinión, la exigencia de demostrar la inscripción en la Matrícula no fue derogada. La Ley 16.871 simplemente estableció la ficha registral en sustitución de la matrícula y, por lo tanto, el comerciante deberá acreditar que se ha registrado en la ficha.

2. Sobre el comerciante de hecho

El comerciante de hecho puede ser declarado en quiebra porque no puede prevalerse del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, para escapar a la ejecución concursal y al rigor de la quiebra, pero ese comerciante de hecho, no puede evitar que se le declare en quiebra haciendo uso del concordato preventivo judicial o extrajudicial[10].

El comerciante de hecho no está totalmente desprotegido. No puede celebrar concordatos preventivos judiciales ni extrajudiciales, pero puede celebrar un concordato privado. Claro que, según veremos, la promoción de un concordato privado no acuerda iguales ventajas que la iniciación de los concordatos preventivos judiciales o extrajudiciales. También, puede el comerciante de hecho celebrar un concordato preventivo de liquidación (art. 11 Ley de 1926).

B. Presentación de libros

El deudor debe presentar libros de contabilidad debidamente habilitados (art. 1.545, inc. 2). Se requiere, además, que los libros sean llevados con sujeción al artículo 54 del Código de comercio. 

Quien juzga si se ha cumplido con las disposiciones legales es el juez del concordato. Así lo establece el, inciso 2, del artículo 1.545, incorporado por la Ley del 11 que noviembre de 1926.

La exigencia de libros procede de la Ley del 29 de diciembre de 1916, como un recurso para evitar fraudes. Era frecuente, antes de las leyes del año 1.916, que el deudor fraguara acreedores o creara créditos inexistentes. El legislador entendió que, exigiendo la presentación de libros y sometiéndolos al contralor judicial, se hacía más difícil la posibilidad de cometer tal tipo de fraudes.

No se impone la condición de llevar libros, para el concordato privado ni para el concordato de liquidación. Tampoco se impone en la quiebra. El comerciante llevado a la quiebra, que no lleva libros, puede igualmente tramitar un concordato para ponerle fin[11].

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1.545 el comerciante debe presentar los libros en el juzgado[12]. Si el comerciante no tuviera libros porque no los llevó, no se admite ningún tipo de excusa. En sentencia de Bouza, publicada en página 13 del tomo III de la revista Sociedades Anónimas, no se admitió un concordato promovido por un comerciante radicado en Nueva Palmira, que expresó que no llevaba libros porque en esa localidad era difícil encontrar persona idónea que los llevara (la sentencia es de 1.947).

Si el comerciante hubiera llevado libros y por una causa de fuerza mayor o ajena a su voluntad, los perdiera, igualmente se vería impedido de promover un concordato. Scarano sostiene que el requisito es exigido en forma perentoria por la Ley y que no le es permitido al deudor probar otras circunstancias. Toda justificación de la falta de libros no sería bastante para torcer la interpretación de la disposición legal. Sayagués opina diversamente:  entiende que debe admitirse el concordato en el caso de que, por ejemplo, se hubiera incendiado el comercio y quemado los libros; porque en ese caso el deudor habría cumplido con sus obligaciones como comerciante.

Tampoco el comerciante puede excusarse de presentar libros mal llevados, atribuyendo la responsabilidad de la irregularidad al dependiente a quien encomendó esa tare. En tal caso, el deudor no podrá promover concordato.

El responde por los hechos de su dependiente; el hecho de su dependiente es imputable al comerciante[13].

C. Documentación demostrativa de la suspensión de pagos

Para demostrar su situación el comerciante debe presentar los documentos siguientes:

1. Memoria explicativa (art. 1.524, inc. 2).

El deudor debe presentar una memoria explicativa de las causas de la suspensión de pagos o del mal estado de sus negocios. Mediante la información que debe presentar el deudor, el juez y los acreedores toman conocimiento de cuál ha sido la conducta del deudor. Podría parecer inútil la exigencia de este documento, ya que nuestro legislador no exige buena fe ni inculpabilidad del comerciante concordatario para homologar el concordato. Los acreedores pueden votar un concordato, aun conociendo la actuación desarreglada e incorrecta del deudor, por convenirles a pesar de todo, la solución concordataria. La exigencia de este requisito extrínseco se explica por la fuente de la norma:  fue tomada de la Ley belga, que exigía que el deudor fuera de buena fe y honesto, siendo la memoria una forma de acreditar ese extremo.

En nuestro régimen puede interesar la memoria, de todos modos, porque los acreedores, apreciando la causa del desastre, podrán prever si el concordatario cumplirá o no con los pagos prometidos en su propuesta de concordato. Si bien no es necesario que el deudor sea de buena fe para poder obtener el beneficio del concordato, los acreedores pueden darle importancia a ese factor como condición para su adhesión. Por otra parte, es un documento que se requiere para la solicitud de quiebra por el propio deudor, de manera que si el concordato se rechaza, el documento ya ha quedado presentado. No hay reglas sobre la forma en que debe redactarse la memoria.

2. Estado del pasivo y del activo

El numeral 3 del artículo 1.524 impone la presentación de un estado estimativo y detallado del activo y del pasivo, con expresión del importe, la causa y el plazo de los créditos que represente cada acreedor, así como de la naturaleza de los mismos, a fin de establecer si son hipotecarios, prendarios, privilegiados o quirografarios, si son civiles o comerciales.

Es necesario que los acreedores puedan conocer el estado de los negocios del comerciante concordatario, a los efectos de apreciar si  podrá seguir al frente de su negocio, si con los activos existentes se puede cubrir el pasivo y si mediante el concordato y dado el estado de pasivo y activo, podrá evitarse la quiebra.

Debe ser detallado y estimativo. En cuanto al activo se debe enumerar en forma minuciosa todos los bienes, pero además debe estimarse el valor de los mismos. Debe dárseles el valor actual, no el de adquisición. Debe enumerarse los créditos, estableciendo el importe, plazo de los mismos y su naturaleza, civil o comercial, quirografario o privilegiado, incluyéndose los créditos litigiosos y haciendo constar tal circunstancia. Debe indicarse el domicilio de los acreedores y de los deudores a los efectos de evitar fraudes.

Estado debe ser firmado por contador  de acuerdo a la Ley del 27 de abril de 1.917. Esta ley dispone que los jueces devolverán los inventarios e informes de carácter mercantil que no lleven firma de contador. Debe ser exacto, puesto que los acreedores pueden oponerse al concordato si el deudor oculta bienes o si exagera el pasivo (art. 1.527).