Derecho de la Competencia

Por Nuri Rodríguez Olivera & Carlos López Rodríguez

Caso

Hasta el triunfo de la ideología liberal consagrado con la Revolución Francesa, para que un sujeto iniciara la explotación de una actividad económica, debía obtener la autorización real o de las diversas corporaciones profesionales. La Revolución instauró el principio de libre acceso al ejercicio de cualquier actividad económica y de libre competencia, como corolario del principio de igualdad ante la Ley. Cualquier ciudadano debía poder iniciar una actividad mercantil o industrial, autodeterminando libremente las circunstancias y las condiciones de su ejercicio. Consecuentemente, se habría de desarrollar el fenómeno de la competencia entre quienes se dedicasen a la misma actividad.

La evolución de los acontecimientos económicos demostró que el Estado tenía un papel considerable a desarrollar, puesto que, por sí solo, el mercado era incapaz de controlar las prácticas de competencia desleal y los actos anticompetitivos. Por ello, los Estados Unidos dictaron la primera Ley antimonopólica - la Sherman Act - hace ya más de 100 años. Asimismo, en Europa se hizo lo propio en 1957, a través de los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma. En las últimas décadas del siglo XX, los países desarrollados y la mayoría de las naciones en vías de desarrollo fueron incorporando soluciones de la misma índole.

En nuestro sistema, la preservación de la competencia se logra por la vía indirecta de impedir ciertas conductas a través de normas legales expresas que, puesto que limitan derechos consagrados constitucionalmente, deben ser interpretadas con criterio restrictivo.

Las limitaciones a la libertad de comercio sólo pueden emanar de un texto legal expreso (art. 10 Constitución), dictado por razones de interés general (art. 7 Constitución).

En nuestro País, hasta la sanción de la Ley 17.243 de 2000 y la Ley 17.296 del 2001, en general existían normas limitativas o distorsionantes de la competencia, creadas por los distintos poderes del Estado. 

El Poder Legislativo ha dictado leyes que prohíben instalar una farmacia a menos de cierta distancia de otra ya existente o que establecen requisitos para la instalación de establecimientos de grandes superficies destinados a la comercialización de productos; el Poder Ejecutivo fija por decreto el precio de la leche, o prohíbe la importación de automóviles usados; y los Gobiernos Departamentales fijan el precio del boleto urbano de pasajeros, y permiten la instalación de vendedores ambulantes y de quioscos en la vía pública[1].

Asimismo, existen importantes distorsiones a la competencia a través de la ingerencia directa del Estado en la actividad comercial e industrial, a veces con carácter monopólico.

Como señala Hargain, las disposiciones referidas no fueron más que respuestas puntuales del Estado uruguayo a algunos problemas concretos que se fueron presentando a lo largo de la historia del país, sin que existiera una verdadera propuesta de Política de Competencia, que considerase globalmente el tema. Frente a esto, las Leyes 17.243 y 17.296 proporcionaron el principio general que faltaba. A partir de ahora, la libertad de competencia se ha erigido como regla: las restricciones a la misma deben ser excepcionales y establecerse por leyes que se promulguen por razones de interés general[2]. 

La libre competencia consiste en la posibilidad de que industriales y comerciantes accedan al mercado en forma igualitaria para ofrecer bienes y servicios. Éste es el principio asentado en el artículo 36 de la Constitución de la República: 

"Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o a cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establecen las leyes." 

I. Concurrencia desleal

La competencia o concurrencia desleal supone la realización de actos considerados desleales, que tienen como objetivo el atraer o desviar la clientela ajena. La noción de concurrencia desleal se integra con tres elementos básicos: un acto de concurrencia, una conducta incorrecta y la existencia de daño.

El efecto de la acción es imponer al competidor desleal el pago de los daños y perjuicios que comprenden el daño emergente y el lucro cesante. La pretensión puede ir acompañada de la solicitud de medidas cautelares, a efectos de interrumpir los actos desleales bajo apercibimiento de aplicación de astreintes.

Por otra parte, en sede de delitos y cuasidelitos, el Código Civil establece que "el que usa de su derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte" (art. 1.321). De allí que se concluya que el ejercicio abusivo de los derechos consagrados en el artículo 36, en cuanto a la libertad de comercio, industria o profesión, pueda considerarse ilícito, dando mérito al desarrollo de la teoría del abuso de derecho[15].

La Ley 17.250, al regular las relaciones de consumo, incorpora normas sobre publicidad (arts. 24-27) que tienen por objeto tutelar, a la vez, al consumidor y la libre competencia. Analizaremos ahora sus normas, en cuanto conciernen a la competencia.

Para las infracciones a la Ley, en materia de publicidad, se establecen sanciones que puede aplicar la Dirección General de Comercio, dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas.

“Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sean entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios.” (énfasis nuestro).

Advertimos que la publicidad engañosa puede efectuarse no sólo en perjuicio del consumidor sino, también, para realizar una competencia desleal.

Contra la publicidad engañosa, el artículo 51 de la Ley 17.250 establece que, si se comprueba la publicidad engañosa o ilícita, la Dirección General de Comercio podrá solicitar judicialmente la suspensión de la publicidad de que se trate y ordenar la realización de contrapublicidad con la misma frecuencia que la publicidad infractora, cuyo gasto deberá pagar el infractor.

Kemelmajer expone:

La publicidad tiene por objetivo obtener clientela; por eso, en principio, es lícita aunque produzca un desplazamiento de los consumidores y, consecuentemente, dañe a otro empresario. Desde siempre, en los países capitalistas se sostuvo que ‘la oscilación de la clientela no constituye, por sí sola, un medio desleal de competencia’, por eso los tribunales americanos dicen que ‘la doctrina de la concurrencia desleal es un escudo y no una espada’ (The doctrine of unfair competition is a shield and not a sword).

Pero si el anunciador intenta invocar la libre competencia para poner en peligro, por medios desleales, el negocio de su competidor no encontrará apoyo en los tribunales.”[19]

Rippe Káiser, en coautoría con Germán, sostiene:

“La publicidad engañosa comprende los casos de contradicción del contenido del mensaje con la verdad. Es la publicidad que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico y ser capaz de perjudicar a un competidor.

Entendemos que la publicidad ilícita o desleal comprende a la publicidad engañosa (la que induce a error en las características de los bienes y servicios), a la publicidad falsa (la que comunica hechos que no son verdaderos), a la publicidad ilícita en sentido estricto (la que vulnera los derechos reconocidos constitucionalmente), a la publicidad denigratoria (la que produce descrédito o menosprecio), y a la publicidad subliminal (la que es percibida en forma inconsciente por el receptor).

El engaño se produce si los hechos inducen a error.”[21]

Desde luego que la valoración de situaciones creadas, debe quedar a criterio del Juez, atendiendo a las probanzas aportadas por las partes, en caso de controversia. En especial, la existencia de engaño queda librada a la decisión judicial.

La doctrina distingue entre publicidad comparativa directa o indirecta. Es directa o explícita cuando se menciona expresamente el producto del competidor. Es indirecta o implícita cuando no se menciona el otro producto pero resulta fácilmente individualizable.

Kemelmajer expresa:

“La publicidad comparativa admitirá una doble clasificación: objetiva y subjetiva;

explícita o implícita.

La objetiva explícita menciona expresamente al competidor y se refiere a datos comprobables; por ejemplo, dice, el automotor X es más veloz que el T. En la subjetiva hay referencia a datos que dependen de los gustos del consumidor; se dice, por ejemplo, la bebida X es más rica que la T. En la implícita hay referencias genéricas (por ej., ‘Si encuentra uno mejor, cómprelo’) y se extiende a la comparativa subliminal, que aunque no menciona al producto de la competencia, lo muestra con signos confusos...”

Broseta Pont señala al respecto:

“... se ha planteado el problema de si debe considerarse publicidad desleal la calificada como publicidad comparativa, que en opinión de Fernández-Novoa es aquélla en que el anunciante contrapone sus productos con los del competidor, con el fin de mostrar la inferioridad de las mercancías ajenas. Las resoluciones del Jurado Central de Publicidad español han venido considerando hasta el año 1976 que la publicidad comparativa constituía un acto de competencia desleal... Sin embargo, a partir de ese año, se ha producido una ruptura en esa línea jurisprudencial (resolución del 4-XI-76) y se ha abierto una vía para que en futuras resoluciones se considere lícita esa figura publicitaria, acercando el Derecho español a las nuevas líneas progresistas que se quieren implantar en la C.E.E. La reciente Directriz C.E.E. de 10-IX-1984 ya no regula ni comprende, a diferencia de los Proyectos anteriores, la publicidad comparativa o la publicidad desleal.”[24] (énfasis nuestro).

Para Kemelmajer:

“La publicidad comparativa, siempre que no sea engañosa o desleal, coloca al consumidor en mejor posición para decidir qué productos se ajustan mejor a sus necesidades, al suministrarle más información fáctica y real, haciendo más transparente el mercado.” [25] (énfasis nuestro).

Kemelmajer señala los argumentos contrarios a la publicidad comparativa:

“En contra se ha dicho: La publicidad comparativa puede confundir a los consumidores sobre la identidad y procedencia de los productos comparados. Además, los consumidores se forman a menudo una idea falsa, asimilando la publicidad comparativa a las pruebas comparativas realizadas por las asociaciones de consumidores.

A este argumento se ha replicado diciendo que si la publicidad confunde hay que prohibirla porque confunde y no porque es comparativa.” (énfasis nuestro).

Rippe Káiser y Germán sostienen:

“Por el solo hecho de comparar ninguna publicidad es engañosa, falsa o denigratoria. La comparación directa de los productos, si no contiene datos falsos, no produce ni puede producir engaño, error o confusión en el consumidor.

Por consiguiente, la publicidad comparativa veraz, objetiva, que compara elementos confrontables y relevantes está permitida en nuestro ordenamiento jurídico. Es leal, colocando al consumidor en una mejor posición para decidir sobre bienes y servicios al recibir más información y está tutelada por los derechos constitucionales de libertad de comunicación de los pensamientos y de información (ver artículos 7, 10, 29, 32 y 36 de la Constitución)...[26]

La publicidad comparativa no es contraria a la ley (no existe norma expresa que la prohíba o límite) ni al orden público. No parece encuadrarse dentro de la categoría de actos inmorales o contrarios a las buenas costumbres. La publicidad comparativa no contiene elementos capaces de crear confusión o establecer aseveraciones falsas que puedan desacreditar a los productos."[27] (énfasis nuestro).

De manera que, en doctrina, se admite la licitud de la publicidad comparativa. Se hace la salvedad de la publicidad comparativa engañosa o denigratoria, que configuraría una hipótesis de concurrencia desleal. La publicidad denigratoria es la que afecta el crédito de un producto o provoca el menosprecio en los consumidores, por productos o marcas de los competidores.

Desde luego que compartimos las opiniones transcriptas. El Juez debe determinar, en cada caso concreto, si ha existido o no engaño o si se ha generado confusión o si han habido abusos o deslealtades.

Interesa destacar el artículo 25 de la Ley 17.250 que se refiere a la publicidad comparativa, para permitirla pero, a la vez, pretende evitar la competencia desleal. El artículo 25 de la Ley establece:

“La publicidad comparativa será permitida siempre que se base en la objetividad de la comparación y no se funde en datos subjetivos de carácter psicológico o emocional y que la comparación sea pasible de comprobación.”

Con esta disposición se admite una publicidad comparativa, pero bajo ciertas condiciones: la objetividad de la comparación y que la comparación pueda ser comprobable. Se descarta expresamente que se base en datos subjetivos de carácter psicológico o emocional. 

El artículo 26 de la Ley 17.250 establece que la carga de la prueba corresponde al anunciante. De manera que, promovida una acción judicial por quien se sienta perjudicado por la publicidad comparativa, se invierte la carga de la prueba y será el anunciante demandado quien deberá probar la objetividad y la exactitud de la comparación.

II. Actos anticompetitivos

La legislación de Defensa de la Competencia en Uruguay está conformada por las normas siguientes: artículos 13 a 15 de la Ley 17.234; artículos 72, literal d, 157 y 158, de la Ley 17.296; artículo 89 de la Ley 17.556 y Decreto 86/001.

La Ley 17.243 tiene por objeto asegurar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés general[30]. El artículo 13 de dicha Ley ha establecido que la libertad de competencia como principio general. Las restricciones a este principio deben ser excepcionales y establecerse por leyes que se promulguen por razones de interés general o que resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate:

“Las empresas que desarrollen actividades económicas, cualquiera fuere su naturaleza jurídica, están sujetas a las reglas de la competencia, sin perjuicio de las limitaciones que se establecieren por ley y por razones de interés general (artículos 7º y 36 de la Constitución de la República) o que resulten del carácter de servicio público de la actividad de que se trate.”  (énfasis nuestro).

El régimen de libre competencia deja de actuar cuando toda la oferta o la demanda de un producto se concentra en una sola persona o cuando ésta tiene una posición dominante en el mercado. Los agentes económicos deben competir.

A. Tipificación legal de ilícitos civiles

En su artículo 14[31], la Ley 17.243 tipifica tres ilícitos civiles:

"Prohíbense los acuerdos y las prácticas concertadas entre los agentes económicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posición dominante de uno o más agentes económicos..." (énfasis nuestro).

Para que estos ilícitos se consumen, deben reunirse las condiciones siguientes:

• el acto anticompetitivo debe adecuarse a algunas de las conductas descritas en el primer inciso del artículo 14;

• deben tener por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios;

• y que la distorsión en el mercado genere perjuicio relevante al interés general.

Las conductas anticompetitivas descritas por la Ley 17.243 son las siguientes: los acuerdos y prácticas concertadas entre los agentes económicos; las decisiones de asociaciones de empresa; y el abuso de posición dominante de uno o más agentes económicos. Las analizaremos a continuación.

El artículo 50 de la Constitución establece que toda organización comercial o industrial trustificada, estará bajo el contralor del Estado.

En el cártel, los agentes económicos, conservando su independencia, acuerdan desarrollar sus actividades en el mercado, de acuerdo a una fórmula convenida en común. Hay distintas modalidades. En una se impone a los miembros vender a un precio determinado o aplicar métodos de producción o fórmulas comunes de comercialización, tratando en todos los casos, de impedir la competencia desleal entre ellos. En otra modalidad se divide el mercado, dando a cada integrante una zona o se fija a cada uno cuotas de producción o de comercialización. Hay pool, cuando las ganancias de todos los miembros del cartel van a un fondo común para ser distribuido entre todos, de acuerdo a criterios prefijados.

Olivera García destaca:

“Pero la ley agrega además que dicho perjuicio debe ser relevante. Para que las conductas previstas en el artículo 14 resulten comprendidas en la prohibición legal es necesario que la distorsión en el mercado cause un perjuicio relevante. Esto implica que no toda distorsión en el mercado resulta comprendida en la norma, sino que la misma perjudique en forma importante el funcionamiento del mercado, interés protegido por la norma”[38].

Hargain, por su parte, manifiesta que debe interpretarse que lo que está exigiendo la norma es que se trate de conductas que realmente tengan aptitud para perjudicar el sistema. En el artículo citado, Daniel Hargain sostiene:

“Debe interpretarse que lo que se está exigiendo, es que se trate de conductas que realmente tengan aptitud para perjudicar el sistema, no debiendo intervenir la Dirección General de Comercio en situaciones que afecten individualmente a uno o más empresarios.

El valor jurídico protegido no son los intereses individuales sino los colectivos”[39].

Sobre este punto, Massaguer, comentando disposiciones similares de la Ley española, destaca la exigencia de “que el acto de competencia desleal falsee la competencia de manera sensible”. Dice el autor español:

“De este modo se introduce un umbral de relevancia mínima para entender producido el ilícito. En la práctica, por lo demás, esta exigencia se ha confundido con el tercero de los presupuestos establecidos en el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal, la afectación del interés público. Ambas previsiones, en efecto, se han desenvuelto en una exigencia de notoriedad, relevancia e importancia sustantiva de las consecuencias reales o potenciales de la conducta enjuiciada para la competencia en el mercado, requiriéndose en este sentido que el acto de competencia desleal que falsea la competencia tenga entidad suficiente como para causar una grave perturbación en los mecanismos que regulan el funcionamiento del mercado”[40].

La intervención del Estado sólo se justifica cuando existe un perjuicio relevante del interés general. Si no existe ese perjuicio o no tiene la nota de relevante, se trata de un asunto privado, que las partes deberán dirimir ante el Poder Judicial. Insistimos, si el perjuicio sólo atañe a un comerciante o a un grupo de comerciantes, no se ve afectado en forma relevante el interés general, única hipótesis en que es admisible en nuestro Derecho la intervención directa de la Administración. La Administración sólo puede interferir en la actuación de los particulares cuando se afecte en forma relevante el interés general, debiendo abstenerse de actuar en problemas que afecten a particulares, aun cuando desde su punto de vista opina que el mercado funcionaría en forma más eficiente si los particulares ejercieran su actividad comercial o industrial, de una manera diferente a lo que lo hacen. La Ley, prudentemente, para evitar que la Administración se vea tentada a intervenir en asuntos privados, exige la constatación de la relevancia del perjuicio, acentuando con ese calificativo el ámbito restringido de actuación de la Administración.

III. Consecuencias de la comisión de actos anticompetitivos

La comisión de actos anticompetitivos provoca tres tipos de consecuencias: la nulidad de lo actuado en violación de la prohibición legal, la obligación de resarcir los daños y perjuicios que eventualmente se generasen y la actuación preventiva de la Dirección General de Comercio o, en su caso, de la Ursec.

A. Nulidad

El artículo 14 de la Ley 17.243 establece una prohibición de realizar las conductas allí descritas. Lo hecho contra las leyes prohibitivas es nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario (art. 8 C.C.). Por lo tanto, las cláusulas contractuales violatorias del artículo 14 son nulas. Eventualmente, la violación de la prohibición legal puede provocar la nulidad absoluta del contrato por la ilicitud en el objeto o la causa (art. 1.560 C.C.).

Asimismo, en función de lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Comercio, debe desecharse cualquier interpretación de las cláusulas contractuales, de la que pudiere resultar la obligación de realizar una conducta anticompetitiva o un acuerdo colusorio.

En definitiva, ningún comerciante puede invocar cláusulas contractuales nulas por violación del artículo 14, para justificar o escudar un comportamiento anticompetitivo.

B. Responsabilidad extracontractual

El artículo 1.319 del Código civil exige la verificación de cuatro requisitos para que se configure una hipótesis de responsabilidad extracontractual: hecho ilícito; daño; dolo, culpa o negligencia; y nexo causal.

Por lo tanto, si se realiza un acto anticompetitivo, potencialmente dañoso para el interés general pero que causó un daño efectivo a un competidor en el mercado – obviamente con alguno de los grados de culpabilidad previstos en el artículo 1.319 y demostrado el nexo causal - se configura una hipótesis de responsabilidad extracontractual.

El competidor damnificado podrá reclamar judicialmente por el daño producido. Asimismo, podrá requerir judicialmente las medidas cautelares que prevengan el daño o eviten una lesión grave o de difícil reparación (art. 317 C.G.P.).

La posibilidad de recurrir al arbitraje, prevista en la Ley 17.243, es nada más que eso: una posibilidad (que las partes obviamente tenían aunque nada se hubiera dispuesto en la Ley).  Dice el segundo inciso del artículo 15:

“Toda contienda que se suscite que refiera a la materia regulada en este Capítulo podrá ser sometida por las partes a arbitraje, de conformidad con lo dispuesto en el Título VIII del Libro II del Código General del Proceso (Ley nº 15.982, de 18 de octubre de 1.988). La reglamentación promoverá la habilitación de centros especializados a tales efectos”.

Es claro que la posibilidad de recurrir al arbitraje no inhibe al competidor afectado, en cuanto a presentar su caso ante la justicia ordinaria.

C. Facultades conferidas al Poder Ejecutivo y arbitraje

El primer inciso del artículo 15 de la Ley 17.243 confiere al Poder Ejecutivo la facultad de dictar la reglamentación en esta materia y disponer las medidas pertinentes para la aplicación de la Ley:

"El Poder Ejecutivo reglamentará las disposiciones del presente Capítulo y dispondrá las medidas pertinentes para la aplicación de dichas suposiciones."

A su vez, en el artículo 157 de la Ley 17.296 del 21 de febrero del 2.001, se confiere al Poder Ejecutivo la facultad de establecer qué repartición del Estado tendrá competencia en el control de los actos y conductas prohibidas por el artículo 14 de la Ley 17.243.

“La Dirección General de Comercio será la autoridad de aplicación de las normas sobre defensa de la competencia contenidas en los artículos 13, 14 y 15 de la Ley nº 17.243, de 29 de junio de 2.000, y artículos 157º a 158º de la Ley n° 17.296, de 21 de febrero de 2.001 y tendrá competencia en el control de los actos y conductas prohibidos por dichas Leyes.”

De modo que la Dirección General de Comercio posee una competencia genérica en la materia, definida por remisión a las leyes 17.243 (arts. 13, 14 y 15) y 17.296 (art. 157 y 158).

Por su parte, la Ley 17.556 del 2.002 atribuyó a la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (Ursec), la prevención de conductas anticompetitivas y el abuso de posición dominante en las actividades de telecomunicaciones y correspondencia. El artículo 89 de la Ley 17.556 establece:

“La Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, unidad ejecutora 009, programa 005, "Regulación y Control de Servicios de Comunicaciones" del Inciso 02 "Presidencia de la República", dispondrá además de los cometidos y poderes jurídicos establecidos en los artículos 86 y 90 de la Ley nº 17.296, de 21 de febrero de 2.001, los de prevenir conductas anticompetitivas y de abuso de posición dominante en las actividades referidas en el artículo 71 de la precitada ley, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas vigentes en materia de servicios públicos y monopolios legalmente establecidos”.

Obsérvese que impone a la Dirección General de Comercio, la obligación de expedirse sobre la pertinencia de la denuncia en un plazo de 10 días. Se establece una vista al responsable con plazo de 10 días y lo mismo para el comerciante afectado (en caso de que el procedimiento se hubiera seguido de oficio). Contestadas las vistas o vencido el plazo para evacuarlas, la Dirección dispone de un plazo de 10 días para resolver sobre la prosecución de los procedimientos o su clausura.

Sin necesidad de continuar con la referencia a este trámite administrativo, es obvio que se pretendió que el trámite fuera eficaz para la función preventiva que supone la defensa de la competencia. El pronunciamiento inicial sobre la pertinencia de la denuncia, a sólo 10 días de su presentación, podría tener por sí mismo un efecto disuasivo frente a la actividad anticompetitiva por la cual se reclama. Lo mismo el segundo pronunciamiento sobre la decisión de proseguir el trámite.

La aplicación del trámite del Decreto 500 frustraría la finalidad preventiva de la función de defensa de la competencia que la Ley atribuye a la Dirección General de Comercio y a la Ursec. Entendemos que esta última, también, debe darle el trámite especial previsto en el Decreto 86/001. El trámite no depende del órgano que lo tramite sino de la materia: 

“La investigación de los hechos presuntamente ilícitos y su denuncia se tramitarán por el procedimiento que a continuación se regula” (art. 1 Dec. 86/001).

Infelizmente, en el único trámite de que tenemos noticia que ha asumido competencia la Ursec, se han seguido los procedimientos del Decreto 500. En consecuencia se ha visto desvirtuada la función preventiva, debido a la ausencia de los pronunciamientos preliminares previstos en el Decreto 86/001, así como a la no-utilización de los mecanismos previstos en el artículo 7 de dicho Decreto:

“promover la celebración de acuerdos o conciliaciones, ordenar el cese provisorio de la conducta presuntamente ilícita y llegar a acuerdos de cese o modificación de conducta con el presunto responsable”.

La competencia atribuida a estos órganos es sin perjuicio de la competencia de la justicia para entender en las reclamaciones que por daños y perjuicios pudieran tener lugar, al amparo del artículo 1.319 del Código civil. Tampoco inhibe la posibilidad de solicitar judicialmente el establecimiento de medidas cautelares que prevengan el daño causado por los actos anticompetitivos.

El artículo 157 de la Ley 17.296, habilita a la Dirección General de Comercio y a la Ursec, a la aplicación de las siguientes sanciones:

“A)  Apercibimiento.

B)  Apercibimiento con publicación a costa del infractor.

C)  Orden de cese definitivo de los actos o conductas prohibidas y la remoción de sus efectos.

D)  Multa de 500 UR (quinientas unidades reajustables) hasta 20.000 UR (veinte mil unidades reajustables) según que la infracción se califique de leve, grave o muy grave”.

Según se establece en el mismo artículo “las sanciones podrán aplicarse independientemente o conjuntamente según resulte de las circunstancias del caso”. En el caso de que la gravedad de la infracción lo amerite, podrá ordenarse el cese provisorio de los actos o conductas prohibidos sin perjuicio de la iniciación del proceso administrativo que corresponda.

Los criterios que se tendrán en consideración para determinar la gravedad de la infracción serán el daño causado, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia,  la participación del infractor en el mercado, la duración de la práctica prohibida y la reincidencia o antecedentes del infractor.

De acuerdo con lo que establece el artículo 158 de la Ley referida, tanto la Dirección General de Comercio como la Ursec, tendrán las facultades siguientes:

“A)  Requerir a las autoridades nacionales o municipales y a los particulares, la documentación, información y colaboración que juzgue necesarias a los efectos de cumplir con sus cometidos y en especial, con los estudios e investigaciones de mercado que considere pertinentes.

B) Habilitar los centros especializados de arbitraje a que refiere el artículo 15 de la Ley n° 17.243, de 29 de junio de 2.000.

C)  Emitir opinión en los asuntos que se sometan a su consideración o que analice en el marco de su competencia e informar y asesorar respecto de acuerdos, prácticas restrictivas, decisiones de empresas y demás cuestiones relativas a la defensa de la competencia.

D)  Imponer las sanciones establecidas en la presente ley.

E)  Dispondrá de las más amplias facultades de investigación y fiscalización, pudiendo requerir de los organismos especializados la colaboración necesaria a los efectos de la realización de inspecciones, investigaciones, pericias, controles y comprobaciones. Podrá asimismo, requerir la comparecencia de los investigados y de terceros a los efectos de proporcionar información. Los datos e informaciones obtenidos sólo podrán ser utilizados para las finalidades previstas en esta ley.

F) Solicitar en forma fundada, al Juez competente, las medidas cautelares que estime pertinentes, procedimiento en el que estará exonerado de prestar contracautela.

G) Proyectar y someter a la consideración del Poder Ejecutivo el procedimiento pertinente, a los efectos de la constatación de la realización de los actos o las prácticas prohibidas y la aplicación de sanciones, ya sea de oficio o por denuncia de parte interesada y legitimada al respecto, garantizándose al denunciado o investigado el ejercicio del derecho de defensa.

H) Promover la celebración de acuerdos, conciliaciones o compromisos de cese, en los asuntos sometidos a su consideración.”

Conclusiones

Tradicionalmente, la doctrina ha distinguido la concurrencia desleal de la actuación anticompetitiva. Esta distinción se basa en los fundamentos siguientes.

1. En cuanto al objetivo de la actuación. Según se expresó al definir concurrencia desleal, ésta tiene como objetivo el atraer o desviar la clientela ajena. La actuación anticompetitiva tiene como objetivo impedir, restringir o distorsionar, la libre competencia.  

2. En cuanto a los objetivos e intereses tutelados por el Derecho. Se dice que mientras las normas que sancionan las actuaciones anticompetitivas persiguen la regulación del mercado para lograr el máximo de eficiencia dentro del mayor grado de libertad económica, las normas sobre competencia desleal persiguen, fundamentalmente, asegurar que exista una concurrencia leal. 

En cuanto al interés protegido, generalmente se entiende que mientras las normas sobre actos anticompetitivos persiguen la protección de un interés general, las normas sobre competencia desleal persiguen la defensa de los intereses privados de los comerciantes en conflicto[3].

3. En cuanto a las soluciones jurídicas. Estas diferencias justificarían un diverso tratamiento: administrativo en el caso de las prácticas restrictivas de la libre competencia y judicial, de naturaleza civil, en caso de los actos de competencia desleal. Asimismo, en el caso de las primeras, las medidas deberían conllevar a la anulación de las prácticas anticompetitivas, intimación del cese de dichas prácticas y multa; en el caso de la competencia desleal, las medidas posibles deberían conducir a la cesación y la indemnización de los daños y perjuicios[4].

Esta situación cambia, de un modo radical, cuando los principios inspiradores del Derecho de la Competencia comienzan a generalizarse y, en consecuencia, los criterios de valoración de los comportamientos anticompetitivos empiezan a aplicarse en el ámbito de la competencia desleal. Este fenómeno se produce, recientemente y de modo fundamental, al detectar la presencia de un elemento común en la base de ambas normativas, un elemento consistente en que las dos tienen como objetivo fundamental el buen funcionamiento del mercado. Así, en la medida que el Derecho de la competencia desleal evoluciona desde un modelo corporativo (preocupado por la defensa de los privilegios y usos corporativos), se va produciendo, también, un cambio de función de sus normas que van pasando de tutelar los intereses de los comerciantes competidores a proteger la competencia o, dicho en otros términos, el orden público económico. De ese modo, la competencia desleal deja de configurarse como una pura norma ordenadora de los conflictos entre comerciantes, para pasar a ser una norma de control del abuso del derecho de libertad económica. Asimismo, de conformidad con esta línea evolutiva, se empieza, también, a pensar que los intereses tutelados no son tan sólo los particulares de los comerciantes sino los de todos los partícipes en el mercado, incluidos los consumidores[5].

Por todo lo expuesto, en la actualidad resulta difícil mantener la separación. Una y otra disciplina jurídica, presuponen la existencia de una situación de competencia y, siendo esta competencia un factor esencial del sistema económico, ha de ser objet