Por Carlos
López
Rodríguez
El artículo segundo del Decreto Ley 14.412 dispone:
“El
cheque común es una orden de pago pura y simple, que se libra contra un banco
en el cual el librador debe tener fondos suficientes depositados a su orden en
cuenta corriente bancaria o autorización expresa o tácita para girar en
descubierto.”
La definición
nos obliga a considerar al cheque en los aspectos siguientes:
I.
El cheque y la orden de pago
El cheque contiene una orden de pago, pues el librador ordena al banco
pagar un importe de dinero. El banco cumplirá la orden impartida, porque se
ha obligado a ello por el contrato de cuenta corriente y debitará su
importe de la cuenta del librador.
Esta orden es pura y simple, lo que significa que
el librador no puede condicionar su orden, lo que es coherente con los atributos
de autonomía y abstracción que dominan a todos los títulos valores.
Además, el artículo 32 del Decreto Ley 14.412, establece que esta orden es
irrevocable,
es decir no puede ser revocada una vez impartida.
II.
El cheque y el contrato de cuenta corriente bancaria
La definición contiene una referencia a la relación previa que
debe existir entre el librador y el banco: el contrato de cuenta corriente
bancaria.
En efecto, la razón por
la cual el banco recibe y cumple con la orden de pago, es porque entre el
banco y el cliente existe, previamente, un contrato de cuenta corriente bancaria.
La existencia del cheque, por disposición legal, depende de la previa apertura
de una cuenta corriente bancaria por el librador.
A.
Concepto de cuenta corriente bancaria
La cuenta corriente bancaria es el
contrato convenido entre un banco y su cliente,
por el cual aquél se obliga a realizar por cuenta de éste, todas las operaciones
inherentes al servicio de caja, contabilizando puntual y sistemáticamente los
ingresos y egresos de fondos.
Es un contrato de naturaleza instrumental porque puede servir a otros
dos contratos: el contrato de apertura de crédito y el contrato de depósito.
Se encuentra regulado por los artículos 33 a 39 de la
Ley 6.895 de 1919.
Cuando el banco abre una
línea de crédito (contrato de apertura de crédito), el cliente necesita acceder
al dinero y lo hace mediante una cuenta corriente bancaria que a tales efectos
le habilita el banco. En el momento de concederle el crédito, en virtud del
contrato de apertura de crédito, el banco y su cliente celebran, también,
otro contrato, el de apertura de cuenta corriente bancaria a través del cual
podrá acceder al crédito concedido.
De la misma forma, cuando
el cliente deposita dinero en el banco, puede celebrar un contrato de cuenta
corriente bancaria para poder acceder al dinero depositado.
La Ley
6.895, en su artículo
33 dispone:
“La cuenta corriente
bancaria es de dos maneras: a descubierto cuando el banco hace adelantos
de dinero, o con provisión de fondos cuando el cliente los tiene depositados
en él.”
La cuenta corriente será
“al descubierto”, cuando obedezca o sirva de instrumento para el contrato
de apertura de crédito. Por el contrario la cuenta corriente será “con
provisión de fondos”, cuando obedezca o sirva de instrumento al contrato
de depósito bancario.
Sobre esta cuenta corriente,
el cuenta correntista tiene derecho a librar cheques, debiendo para ello tener
fondos suficientes depositados en ella o de lo contrario tener autorización
del banco para girar en descubierto, esto es, tener una línea de crédito abierta.
Siendo un contrato bilateral,
la cuenta corriente bancaria hace nacer obligaciones para ambas partes contratantes.
La principal obligación del banco consiste en prestar el servicio de caja
al cliente, esto es, debitar de la cuenta los importes de los cheques presentados
al banco y depositar en ella los importes presentados al banco si así correspondiera.
La principal obligación
del cliente consiste en tener fondos suficientes depositados en la cuenta
corriente o disponer de un crédito concedido por el banco (giro en descubierto)
lo que le permite extraer fondos de la cuenta.
Otras obligaciones del cliente
son las de abonar los gastos y comisiones como por ejemplo por venta de chequeras
o por devolución de cheques librados sin fondos.
B.
La provisión de fondos
El Decreto Ley 14.412, exige que la cuenta corriente tenga provisión
de fondos. El librador no sólo debe haber celebrado un contrato de cuenta
corriente sino que, también, debe haberlo perfeccionado realizando o un depósito
o solicitando la apertura de determinado crédito. En ello justamente consiste
la provisión de fondos: el derecho de disponer de lo depositado, o el derecho
de disponer del crédito concedido.
En
materia de letras de cambio, el Decreto Ley 14.701 no se refiere a la provisión
de fondos. La provisión de fondos resulta de una relación extracartular
entre librador y girado que el legislador no disciplina.
El girado de una letra, aun cuando no tenga provisión
de fondos, puede aceptar, convirtiéndose en principal obligado cambiario. En
el cheque, el banco girado, que no tiene provisión de fondos no debe pagar.
Podrá pagar autorizando un sobregiro, lo cual supone el otorgamiento de un crédito
en cuenta corriente, regulado por normas bancocentralistas.
El banco
girado no se comporta como el girado de una letra de cambio. No acepta el cheque
y, por lo tanto, no se constituye en deudor de su importe. El artículo 11
establece: "El
cheque no puede ser aceptado. Toda mención de aceptación puesta en el cheque
se reputa como escrita".
1. Requisitos
La provisión de fondos debe
cumplir los siguientes requisitos: liquidez, suficiencia y disponibilidad.
a.
Liquidez
En la cuenta corriente,
debe haber dinero depositado, lo que confiere al librador un crédito contra
el banco. Liquidez significa que no debe ser necesario efectuar una liquidación
para determinar el monto de ese crédito.
De
acuerdo a la definición de cheque, la provisión debe existir en el momento en
que el cheque se crea.
Ello es así porque el tenedor puede presentarlo inmediatamente de recibido.
Sin
embargo, por aplicación de otras normas de la misma Ley, puede deducirse que lo
que interesa es que la provisión exista en el momento en que el beneficiario o
tenedor se presente al banco girado a cobrarlo. Es
en ese momento en que debe existir la provisión porque, de lo contrario, el banco no lo paga (artículo 36,
inc. 2).
Cuando
el banco paga, debe controlar que exista provisión de fondos en el momento de
la presentación, sin que deba verificarse su suficiencia en la fecha de la
creación.
El artículo 58, literal E, no sanciona el libramiento de cheque sin fondos,
sino al que librare un cheque que, al tiempo de la presentación, careciere de
provisión suficiente.
Por
lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 6.895 de 1919, los bancos están
obligados a tener sus cuentas corrientes al día, para fijar su situación
respecto al cliente. De manera que, en cada momento, se conoce el saldo de la
cuenta corriente y el importe del crédito del cuenta correntista contra el
banco.
De
modo que la exigencia contenida en la definición legal tiene un mínimo de
interés práctico. Si la provisión se constituye en el intervalo entre emisión
y presentación, el banco pagará el cheque y ninguna sanción será aplicable
al librador por la inexistencia de la provisión en el momento de su creación.
Mas aun, pueden existir fondos en el momento en que el cheque se crea, con lo
cual éste se ajusta a la definición legal, pero si faltan en el momento de su
presentación, el banco no lo pagará.
Si
el librador retira los fondos existentes en su cuenta para hacer imposible el
pago del cheque comete un delito tipificado por el artículo 58, literal D.
También, será castigado penalmente si teniendo fondos, los bloquea bajo
cualquier pretexto legal que no sea cierto, o si teniendo fondos en el momento
de librarlo clausura su cuenta corriente después de librarlo.
b.
Suficiencia
La provisión de fondos debe ser suficiente, es decir
debe alcanzar
para cubrir el importe total del cheque. En nuestra Ley, el tenedor de un
cheque no está obligado a recibir un pago parcial.
c.
Disponibilidad
La provisión debe ser disponible.
La disponibilidad de los fondos es otorgada al librador por el contrato de
cuenta corriente bancaria. Puede suceder que esos fondos hayan sido objeto
de un embargo; en ese caso los fondos existirán, pero no estarán disponibles
porque se encuentran afectados por un embargo y en consecuencia no pueden
destinarse al pago del cheque.
2.
Efectos de la inexistencia de provisión
Analizaremos
los efectos de la inexistencia de provisión de fondos.
a.
El cheque es válido
Si
la provisión integra la definición del cheque, podría interpretarse que,
faltando la provisión, el cheque no existe o el cheque es nulo. Se ha
considerado que tal sanción sería ineficaz y el legislador no la ha adoptado,
aun cuando ello sería el efecto normal a partir de la definición legal del
cheque.
Se
ha estimado que el portador no está en condiciones de conocer las relaciones
entre librador y banco girado, y que la nulidad del cheque le afectaría.
Manteniendo su eficacia, el tenedor podrá accionar contra los obligados:
librador y endosantes.
Entendemos
que la inclusión de la referencia a la provisión de fondos – como la que se
efectúa al contrato de cuenta corriente – como elemento de la definición no
fue adecuada.
Si
una persona libra un cheque sin tener cuenta corriente o teniéndola, sin haber
efectuado una provisión de fondos suficiente, habrá creado un documento, al
cual se le ha de aplicar, de todos modos, la legislación específica sobre
cheques.
El
banco, en la hipótesis precedente, no pagará el cheque, pero éste habrá sido
emitido, habrá circulado creando las responsabilidades consiguientes a cargo de
su creador y de sus endosantes.
Con
mejor técnica, nuestro legislador definía la letra de cambio, en el artículo
788 del Código de comercio que establecía: "La letra es una orden
escrita por la cuál una persona encarga a otra el pago de una suma de dinero".
No era elemento de la definición la existencia de provisión en manos del
girado. El Decreto Ley 14.701 no define a la letra de cambio.
En
los cheques, como en las letras, la falta de provisión de fondos afecta las
relaciones extracartulares entre los interesados, pero no incide en las
relaciones nacidas de la creación y circulación del título.
Resulta,
por lo tanto, inadecuado incluir en la definición del cheque, elementos que le
son extraños.
b.
El cheque es irregular
El
cheque emitido sin provisión será formalmente válido pero, al mismo tiempo,
irregular. Como consecuencia de su irregularidad, el cheque no será pagado por
el banco girado, pero el tenedor podrá exigir su pago de los obligados,
librador y endosantes, mediante el ejercicio de la acción ejecutiva acordada al
cheque por este decreto ley (artículo 39, inc. 3).
El
Decreto Ley establece que los obligados responden no sólo por el importe del
cheque sino, también, por sus intereses y los gastos que se hubieran originado
(artículo 42).
Además
de las responsabilidades civiles, el Decreto Ley prevé la responsabilidad penal
del librador. La insuficiencia de fondos constituye, un elemento de una figura
delictiva descripta en el artículo 58, literal E.
En
fin, el libramiento de cheques sin provisión de fondos apareja la aplicación
de sanciones administrativas de suspensión o clausura de las cuentas corrientes
del librador (arts. 62 y ss. Decreto Ley).
Resumiendo:
El
cheque sin provisión es válido pero irregular.
Produce
ciertos efectos pero impide su efecto normal: el pago por el banco.
C.
Autorización para girar en descubierto
La
autorización concedida para girar en descubierto tiene que emanar de un
contrato de apertura de crédito.
No obstante, el Decreto Ley prevé en la definición, la existencia de
autorizaciones tácitas para girar en descubierto.
¿Cuándo
puede haber autorización tácita? Se puede considerar que hay tal autorización,
cuando un banco ha atendido cheques en descubierto en forma repetida, lo cual,
en el momento actual, no puede hacerse sino en determinadas condiciones
establecidas por el Banco Central del Uruguay[2].
Si
hubieran cheques, librados por terceros, depositados en la cuenta del
librador, el importe de esos cheques no se considera provisión, pues se han
acreditado en cuenta con la condición de salvo buen cobro. Así lo ha
impuesto el Banco Central por una circular en los siguientes términos (artículo
124.1 de la Recopilación del Sistema Financiero): "Los
cheques depositados al cobro no constituyen depósito a la orden durante el
proceso de compensación."
Preguntas:
