Concepto de empresa en el art. 7 del Código de Comercio

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

Nuestro Código de Comercio (CCom), en el art. 7, enuncia entre los actos de comercio, a las empresas de fábrica, depósito, comercio y transporte.

Es posible atribuir tres significados a la presencia de la palabra "empresa " en el n° 4 del art. 7. Hay quienes entienden que el art. 7, en su n° 4, comercializa a las propias empresas. Hay quienes entienden que lo que se comercializa son las cuatro actividades que se enumeran, a condición de que se realicen mediante la organización de trabajo ajeno y capital. Se puede entender, también, que el codificador utilizó la palabra "empresa " como un sinónimo de "actividad", del mismo modo que en otros numerales utilizó otras expresiones como "operaciones", "negociación" o "convenciones". Analizaremos, a continuación, estas tres posibilidades.

I. La empresa como organización de factores de producción

Algunos autores concluyen que el codificador francés estimó que los intereses comprometidos por un determinado tipo de empresa , exigían su sometimiento a la disciplina más rigurosa del Derecho comercial y la incorporó al elenco de los actos de comercio. Se supone que los autores del CCom francés habrían estimado que la actividad de manufactura, cuando era realizada por una empresa, esto es, en forma de actividad organizada de cierta magnitud, requería la regulación severa establecida para los comerciantes.

Siguiendo con este razonamiento, los autores consideran que en los demás actos reputados como comerciales, la Ley incluye determinados negocios jurídicos contractuales o de otra naturaleza, como la compraventa, las operaciones de banco, las operaciones de cambio, las letras de cambio. En este n° 4, se incluye algo más complejo. La empresa no es un mero acto, no es un contrato, no es un negocio jurídico. La empresa es el producto de una actividad organizativa del empresario que la ideó; es una organización de factores de producción. Esa organización habría sido comercializada al ser incluida entre los actos de comercio.

La empresa, entonces, no sería un acto único. Presupone un conjunto de actos coordinados y sucesivamente desenvueltos. Para Manara, la empresa sería un conjunto de actos jurídicos efectuados merced a una peculiar organización de las fuerzas aptas para producirlos. Por lo tanto, al comercializar la empresa, el CCom habría comercializado actos que considerados aisladamente y por sí solos, podrían considerarse civiles[1].

En esta posición, serían comerciales, tanto los actos que dan vida a la empresa y la ponen en condiciones de funcionar, como los actos que son emanación de su actividad. Serían actos comerciales, entonces, aquellos por los cuales se organiza la empresa: la compra de equipos industriales, la provisión de materia prima, etcétera, y lo serían, también, los actos que suponen la explotación de la actividad objeto de la empresa. Siburu, extremando esta concepción, considera que existe empresa aun sin actividad, puesto que los meros actos constitutivos ya serían actos de comercio[2].

Pérez Fontana sostenía una variante respecto de esta interpretación. Decía que la comercialidad a que se refiere el CCom no se relaciona con los actos necesarios para la organización de la empresa sino con los actos que ésta realice[3]. También, sostiene que, como no hay empresa sin empresario, esta disposición supone una aplicación del criterio subjetivo en la determinación de los actos de comercio, por el cual son comerciales los actos realizados por el empresario.

II. Comercialización de ciertas actividades realizadas mediante empresas

Quienes consideran que el art. 7 comercializa a la empresa, interpretan literalmente la norma. La norma reputa acto de comercio a "las empresas" y los mismos autores no dejan de advertir que existiría una incongruencia entre el acápite del art. 7 - que expresa que va a enumerar "actos" - y lo que efectivamente enumera en el n° 4, puesto que la empresa no es un acto sino la organización de ciertos factores de producción. Esto les lleva a afirmar que la enumeración del art. 7 es heterogénea, puesto que enumera cosas que son actos y otras que no lo son. En definitiva, el codificador se habría equivocado o, por lo menos, habría sido groseramente impreciso.

Nuestro sistema jurídico no nos obliga a ceñirnos a una interpretación literal de las normas. Según el art. 17 del CC, "bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma..." y el art. 20 nos indica que "el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". Ciertamente, en este caso, estamos frente a una expresión oscura, lo cual nos habilitaría a indagar la intención de la Ley, así como a recurrir a un criterio lógico-sistemático.

En este sentido, muchos autores consideran que lo que el art. 7 comercializa no son las empresas, en sí mismas, sino determinadas actividades, con la condición de que sean realizadas mediante una organización de tipo empresarial. Así como para reputar comercial a la compraventa, exigió que existiera la intención de revender, para reputar comercial a la fábrica, la comisión, el depósito o el transporte, exige que esas actividades sean realizadas mediante una empresa . Esta era la opinión, en nuestra doctrina, de Mezzera Álvarez[4].

Para Lyon-Caen y Renault, los actos de comercio son numerosos y variados, pero se les puede dividir en tres categorías o grupos: a. los actos que son comerciales en razón de la intención de quien los cumple, dando como ejemplo la compra para revender; b. actos que son comerciales, sin importar la intención de las partes, como las operaciones de banco, el corretaje y las letras de cambio y c. los actos que la Ley califica de empresas. Para que esa última categoría de actos tenga carácter comercial, es necesario que una persona, consagrándose a operaciones repetidas de la misma naturaleza, tenga una organización preestablecida para cumplirlas[5].

Es interesante destacar la continuidad de esta línea interpretativa, por parte de la doctrina francesa . Véase cómo, modernamente, Guyenot sostiene:

“El legislador, utilizando ese término como centro de conexión para una misma categoría, ha querido, indiscutiblemente, oponer esos actos de comercio a los examinados con anterioridad y que son, como es sabido, actos comerciales en sí mismos, aisladamente, o en razón de su objeto. Los actos comerciales contemplados por los párrafos 6 y 7, en cambio, no son comerciales en sí mismos, es decir, tomados aisladamente, con independencia de la actividad de la persona que los cumple. Sólo reciben la calificación de tales si son efectuados dentro del marco de una empresa especializada cuya finalidad implica para su funcionamiento, la repetición continua de actos similares... En consecuencia, un acto aislado de transporte realizado por una persona, sin ir seguido en forma regular de otros actos de transporte, no es un acto comercial aun cuando haya sido efectuado con miras a obtener provecho... Dicho de otro modo, es necesario que la repetición continua de actos de transporte llevados a cabo por una misma persona, sea la manifestación de la existencia de una organización llamada empresa , apta para ofrecer al público, de modo permanente, servicios especializados... En otras palabras, un acto de transporte es comercial, al tomar la comercialidad de la empresa que permite su realización con intención especulativa. Si hay empresa de transportes creada a tal fin, un acto cumplido dentro del marco de su actividad es acto de comercio. El litigio que surja entre la empresa y un cliente será de la competencia del Tribunal de Comercio.”[6]

De acuerdo con esta posición, el CCom sólo calificaría como comerciales a las actividades referidas en el n° 4 del art. 7, a condición de ser realizadas mediante una organización de capital y de trabajo. No toda actividad, por el hecho de realizarse por una organización empresarial, se constituiría en comercial. La Ley sólo califica como comercial a ciertas empresas con ciertos giros[7]. Las actividades de comisión, fábrica, transporte o depósito no serían por sí mismas comerciales. Lo serían cuando sean realizados mediante una empresa . Damos ejemplos. El acto de fabricación de un producto, por quien no tiene organización empresarial, no sería acto de comercio. No sería comercio, tampoco, la actividad del taximetrista, que efectuase el transporte de personas, con un taxi de su propiedad.

III. La empresa como sinónimo de actividad

Nuestro CCom no define a la empresa. Por lo tanto, el concepto de nuestro legislador sobre la empresa debe extraerse de los precedentes de la disposición[8].

Recordemos someramente que nuestro art. 7 tiene su antecedente en el CCom francés. Según ya señalamos, no existía cuando se sancionó ese Código (1807), un concepto de empresa.

No hay, detrás del art. 7, conceptos económicos ni jurídicos ni doctrinarios. La doctrina sobre la empresa se elaboró mucho después de la sanción de los códigos. De manera que, el concepto dado por el art. 7 hay que estudiarlo a la luz de lo que tenía el legislador ante sí al sancionarlo, esto es, un hecho económico y nada más que eso. Se manejó el término empresa como sinónimo de actividad  continuada. Su inclusión se debió a la voluntad histórica de someter a ciertas actividades económicas al régimen más severo del Derecho comercial, sometiendo a su titular al estatuto del comerciante.

Ciertos autores entienden que la empresa es la actividad económica y profesional del empresario para la producción o mediación en el mercado de bienes y servicios (Casanova, Messineo, Graziani, Ferri, Ascarelli, Escarra y, entre nosotros, Supervielle). Esta tesis define a la empresa , tomando solo un aspecto, el subjetivo o funcional o dinámico. Entienden que el aspecto organizacional corresponde a lo que hemos denominado casa de comercio. Para esta tesis, la empresa es una actividad. No es un sujeto de Derecho, ni un objeto de Derecho. ¿No será ésta la acepción de empresa que el legislador empleó en el n° 4 del art. 7?

A. Interpretación de la norma en el contexto histórico de su sanción

¿Cuál es el criterio que debemos seguir para determinar el sentido de una expresión oscura de la Ley? El art. 17 del CC nos indica el camino:

"Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción."

Entonces, lo que debemos determinar no es lo que hoy se entiende por empresa sino lo que se entendía por empresa en 1866, fecha de la sanción de nuestro CCom o, en puridad, en 1807, fecha de la sanción del CCom francés, fuente de nuestro art. 7.

En esas fechas, las Ciencias Económicas no habían desarrollado todavía el concepto de empresa tal como se considera hoy[9]. Dicho concepto, en todo caso, recién recibió consagración legal, en el CC italiano de 1942[10]. Por ello nos parece cuestionable recurrir a la doctrina que se desarrolló en el siglo XX, para interpretar lo que significa "empresa " en el art. 7 de nuestro CCom[11].

Estando la fuente del n° 4 en el CCom francés, estimamos de extrema relevancia recordar los textos franceses y la doctrina francesa más tradicional. El CCom francés tiene un título Décimo, llamado “De la competencia de los tribunales de comercio”. El art. 631 abre el título y establece que los Tribunales conocerán: en las controversias (contestations) relativas a las obligaciones (engagements) y transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros, a las controversias entre asociados, por razón de una sociedad comercial y en “aquellas relativas a los actos de comercio entre todas las personas”. Luego, el art. 632 establece que “La ley reputa actos de comercio...” y, a continuación, los enumera.

Resulta claro que la enumeración del art. 632 (fuente del art. 7 de nuestro CCom) es a los solos efectos de disponer la competencia de los tribunales. De acuerdo a las normas citadas los Tribunales de Comercio son competentes en controversias entre comerciantes y también lo son en contiendas relacionados con los actos calificados como comerciales, aunque las partes o alguna de ellas no sea comerciante.

Autores franceses del siglo XIX, como Alauzet, reconocen que el codificador quizás no se hubiera dado cuenta exactamente de las palabras que estaba empleando[12]. Alauzet reconoce, además, que la exigencia de una organización empresarial sería ilógica e inútil. Según este autor, la intención del codificador fue excluir de la jurisdicción de los tribunales de comercio a quienes realizaran un acto aislado de manufactura, comisión o transporte. Para ello no era necesario exigir la organización empresarial, puesto que la exigencia de profesionalidad y habitualidad surge de la definición de comerciante[13]. Sostiene Alauzet:

La palabra empresa , de la cual se sirve la Ley, dice claramente que un acto aislado no puede bastar para crear la competencia del tribunal de comercio: una continuidad de actos es necesaria; y aquél que se dedica habitualmente a la fabricación, a la comisión, al transporte o, en otros términos, ejerce la profesión de manufacturero, de comisionista, de empresario de transportes, es necesariamente comerciante; el tribunal de comercio será por lo tanto competente a doble título.[14]

B. Interpretación lógico-sistemática

Además, el propio CCom nos indica que cuando utilizó la expresión "empresa " se estaba refiriendo a una actividad. Véase que se dispone "La ley reputa actos de comercio en general". Esto es, lo que se enumera en el n° 4 del art. 7, son actos. Por lo tanto, puede entenderse que nuestro CCom considera mercantiles a la actividad de fábrica, comisiones, depósito o transporte, siempre que sea actividad continuada y prescindiendo de la existencia de una “empresa ” en el concepto actual de ese término, que no se tenía en 1865. La enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación francesa , se hizo con la finalidad de configurar la calidad de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los Juzgados de Comercio (art. 5). No sería necesario, entonces, para considerar mercantil a estas actividades, la comprobación de que quien las realiza posee una organización de trabajo ajeno y capital. Se requiere sí, que se trata de una actividad continuada para categorizarla como comercial y de allí, reputar comerciante a quien la realice. Recordamos que la enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación francesa, se hizo con la finalidad de configurar la calidad de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los Juzgados de Comercio (art. 5).

En lo que respecta al transporte de mercadería por tierra, el Código tampoco establece la exigencia de que el contrato lo realice quien posea organización empresarial, necesariamente. En el capítulo en que se regula la figura de auxiliares vinculados al transporte, se utilizan distintas expresiones. Se utilizan las expresiones "empresario de transporte", "comisionista de transporte" (art. 164), acarreadores y porteadores. El art. 163 comienza diciendo:

“Los troperos, arrieros y en general todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o flete, deben efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio: emplear toda la diligencia y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o arts. no se deterioren, haciendo a tal fin por cuenta de quien pertenecieren los gastos necesarios...”

Además, al definir - indirectamente - al contrato de transporte, se hace referencia a "todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o flete". Esto es, no se condiciona la calificación del transporte a que el transportador sea una empresa o se organice como tal. Muy por el contrario, considera transportador a "todos", quienes se encarguen de conducir mercaderías con la única condición de que el transporte no sea gratuito.

En cuanto al transporte de personas, el art. 1.855 del CC establece lo siguiente:

"El servicio de los empre sa rios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de co sa s, se regirá por las disposiciones del Código Comercial."

Por lo tanto, no sólo los empresarios de transportes quedan sometidos al régimen mercantil sino, también, los agentes. Entonces, no es esencial que el transporte de personas cuente con una organización empresarial.

Finalmente, la fabricación no tiene una regulación especial en el CCom, a no ser el título referente a los arrendamientos de obra y de servicio (art. 578 y ss.), en el que tampoco hay referencia alguna a la empresa.

C. Precisiones

El codificador, en el n° 4 del art. 7, se valió de la misma técnica que utilizó en el n° 1. En éste comercializó a "toda compra de una cosa para revenderla...". Luego, de la lectura de los arts. 515 y 516, surge que la afirmación del n° 1 del art. 7 debía ser moderada. No siempre la intención de revender basta para calificar una compraventa como mercantil; la cosa que se vende no debe ser inmueble (art. 515 y 516, n° 1). Asimismo, aunque quien compre tenga la intención de revender, si quien vende es un labrador o hacendado y lo que se vende son los frutos de sus cosechas y ganados, la compraventa tampoco será mercantil (art. 516, n° 3).

En el n° 4, el codificador enumeró ciertos actos que deben quedar sometidos al régimen mercantil, sin perjuicio de las precisiones que hace posteriormente respecto de algunos de ellos. En consecuencia, puede darse que la actividad de depósito sea reputada mercantil, si se dan las condiciones previstas en el art. 721: que ambos contrayentes sean comerciantes; que las cosas depositadas sean objeto del comercio y que se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil. No parece razonable considerar que el codificador haya establecido, en el n° 4 del art. 7, un criterio para determinar la comercialidad de depósito y, luego, utilice otro criterio en el capítulo que dedicó expre sa mente a ese contrato. Puede entenderse, por lo tanto, que el depósito será comercial cuando sea realizado como una actividad habitual (art. 7) y además reúna las exigencias del art. 721. El art. 721 complementa la disposición del art. 7 n° 4.

Estas observaciones son aplicables, también, al contrato de comisión. La actividad habitual de comisión es mercantil (art. 7,  n° 4); pero sólo cuando se encuentra vinculada con una operación comercial (art. 335). 

Entonces, adviértase que la línea interpretativa que hasta aquí venimos desarrollando, permite superar una de las críticas que se han hecho a la enumeración del art. 7, en cuanto a su heterogeneidad. La enumeración del art. 7 es homogénea. Todo lo que allí se enumera son actos, tal como se expre sa claramente en su acápite. Al referirse concretamente a cada uno de ellos, algunas veces prefirió la palabra "operaciones", otras veces prefirió la palabra "convenciones" y otras la palabra "empresa, como sinónimo de actividad.

No debemos olvidar aquélla regla de hermenéutica fundamental, según la cual entre dos interpretaciones posibles, si de una de ellas parece derivarse la existencia de un error en la Ley, incoherencias  o consecuencias absurdas y de otra interpretación se deriva una perfecta armonización y congruencia de los textos legales y dotan de sentido a la norma, ésta última es la interpretación correcta. Entonces, consideramos atendible una interpretación en el sentido de considerar que el codificador utilizó una misma técnica en los diversos numerales del art. 7, que la enumeración es homogénea, que es coherente la referencia a "actos" del acápite con la naturaleza de lo que se enumera a continuación y que es coherente lo que se expresa en el n° 4 con lo que se expresa en los arts. 721 y 335.

En definitiva, en nuestra opinión, el art. 7, en su n° 4, incluye entre los actos de comercio cuatro actividades: la fabricación, la comisión, el depósito y el transporte. En los numerales anteriores ya se habían enumerado otras, como la compraventa, las operaciones de cambio, banco, corretaje o remate y las negociaciones sobre letras de cambio o cualquier otro género de papel endosable. No tendría este numeral, entonces, una mayor particularidad, a no ser porque el codificador, al comenzar la enumeración de actividades que reunió en el n° 4, utilizó una expresión semánticamente muy importante para el Derecho comercial: la palabra "empresa ". El CCom establece: "La ley reputa actos de comercio en general:... 4. Las empresas de fábrica, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra."

Puede sostenerse que la enunciación de actos de comercio del art. 7 se hace a los efectos de determinar la calidad de comerciante. Si una persona realiza una actividad continuada de fábrica, comisión o depósito y hace de ello su profesión habitual, adquiere la calidad de comerciante, sometido a la Ley comercial. Luego, los actos que realice en el ejercicio de su profesión comercial, serán comerciales o no, según reúnan las condiciones requeridas en el Libro que regula los contratos. La persona que realiza habitualmente comisiones será reputada comerciante y quien realiza una actividad habitual de recibir depósitos será comerciante.

Es decir, en el libro que se destina a regular los contratos comerciales, se analiza cada contrato, atribuyéndoles notas especiales para someterlos a las normas comerciales. Sucede lo mismo que lo antes señalado respecto a la compraventa comercial. Es comerciante quien realiza habitualmente compras para revender, pero cada contrato concreto que celebre será comercial o civil según los condicionamientos de los arts. 515 y 516.



[1] Siburu, Comentario del Código de Comercio argentino, t. 2: De los comerciantes y actos de comercio, de las obligaciones de los comerciantes, de las bolsas y mercados (Buenos Aires: Valerio Abeledo, 1923), pp. 110-112.

[2] Siburu, op. cit., p. 116.

[3] Sin embargo, sostiene lo contrario en el t. 1, de su Manual de Derecho comercial (p. 57), publicado en 1995.

[4] Mezzera Álvarez, op. cit., p. 79.

[5] Lyon-Caen y Renault, Traité de droit commercial, t. 1, p. 121, §105 (París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1921).

[6] Guyenot, Derecho comercial, v. 1, pp. 111 y 112.

[7] Rippe Káiser et alt., Instituciones de Derecho comercial uruguayo, p. 44.

[8] Se estudió el alcance del art. 7, al analizar los actos de comercio.

[9] En este sentido Etcheverry, comentando el CCom argentino, dice:

“En nuestro derecho positivo la mención del art. 8º, inc. 5º, nació con las limitaciones propias de la época en que se escribió el Código: no se había elaborado todavía el concepto económico de empresa .

La ley se ha referido a ciertas organizaciones empresariales, conocidas en aquella época y sin mayor cuidado técnico las incluye en su texto.” (Etcheverry, Derecho comercial y económico, parte general, p. 294, Buenos Aires, Astrea, 1987).

[10] Aunque ni siquiera el CC italiano define a la empresa . A pesar de dedicarle el título II de su libro V, no la define. Se define a la "azienda", en el art. 2.082 pero no a la empresa . El art. 2.082 se refiere al empresario y lo define como aquel que ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes o de servicios. En razón de este texto, Messineo entiende que empresa es una actividad (concepto dinámico). Messineo, Manuale, p. 193, t. 1.

[11] Contra Siburu, op. cit., t. 2, p. 108.

[12] Alauzet, Commentaire du Code de Commerce, t. 7, parte 2 (París, 1871), p. 808.

[13] Alauzet, id. ibid. Según Alauzet, el intérprete debe tener en cuenta el texto preciso de la norma, del cual - a su entender - surgiría que la palabra empresa implica una continuidad de actos. En sentido similar, Dalloz equipara la empresa con el ejercicio profesional del comercio (Dalloz apud Siburu, op. cit., p. 110). Alauzet descarta que el intérprete pueda recurrir a un criterio lógico-sistemático. No compartimos la opinión de este autor en lo que respecta a impedir que el intérprete acuda a la intención o espíritu de la norma o a una interpretación lógico-sistemática. Según se expuso más arriba, estos criterios han sido expresamente habilitados por los arts. 16 y 20 de nuestro CC.

[14] Decía, además, Alauzet:

“El legislador quizás no se dio cuenta exactamente de las palabras que él empleaba; si la empre sa no existe sino en los casos donde hay actos frecuentes y habituales, la competencia comercial no puede ser dudo sa ; pero si la disposición es inútil, ese motivo no autoriza al autor que la interpreta a la modificación para hacerla más lógica... Desde que en un mismo art., próximas una a la otra, una disposición de la Ley dice en términos formales: una sola compra de mercaderías para revenderlas, es acto de comercio y una segunda disposición dice que un solo acto de comisión o un solo acto de transporte o un solo acto de fabricación no es un acto de comercio; sería no absurdo sino contrario a toda sa na doctrina, no tener en cuenta el texto preciso.”

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