Administración
de sociedades
Por Nuri Rodríguez
Olivera
y Carlos
López
Rodríguez
Las
sociedades, como personas jurídicas, no tienen conciencia ni voluntad.
Necesitan de personas físicas que quieran por ella, que formen su voluntad.
Para ello se introduce la figura del administrador. El administrador es la
persona que forma la voluntad social. Si hay un directorio, se forma la voluntad
por la actuación de los directores que lo integran.
También,
se necesita de personas que declaren esa voluntad y la exterioricen, para lo
cual se incorpora la figura del representante. El representante es quien actúa
frente a terceros, exteriorizando esa voluntad y celebrando los
consiguientes negocios jurídicos, actos y contratos, que vincularán a la
sociedad. La sociedad sólo queda obligada por los actos celebrados por el
representante.
Según
hemos de ver, la figura del administrador puede coincidir en algunos casos con
la del representante, esto es, las funciones de administración y de
representación pueden ser atribuidas a una sola persona. Es el caso del
administrador de una sociedad colectiva que, también, tendrá la representación
social, salvo pacto en contrario.
Asimismo, puede suceder que esas funciones
deban ser cumplidas por distintas personas, por disposición de la Ley o del
contrato. Así, en materia de sociedades anónimas, cuando se ha designado un
directorio, el presidente tendrá la representación, salvo pacto en contrario;
el estatuto podría establecer que la representación sea ejercida por ejemplo,
por el presidente actuando junto con el secretario.
I.
Naturaleza jurídica de la administración de sociedades
Con
anterioridad a la vigencia de la Ley 16.060, algunos autores sostenían que los
administradores y representantes eran mandatarios de la sociedad y que sus
relaciones con la sociedad se regulaban, por lo tanto, por las normas del
mandato. Otros sostenían que eran representantes necesarios.
La
Ley 16.060 ha adoptado la teoría del órgano, del Derecho
público, calificando en distintas disposiciones al administrador, a la
asamblea y a los síndicos como órganos de la sociedad. La Ley utiliza el
mecanismo del órgano para el manejo de la sociedad, reputada como persona jurídica,
como resorte de la técnica jurídica.
A.
Diferenciación con el mandato
Se ha descartado considerarlos como mandatarios porque
existen diferencias entre los administradores y los mandatarios.
En primer
lugar, el mandato es un negocio voluntario. El mandante puede conferir mandato
pero puede no hacerlo. La designación de administrador o directores es
ineludible y forzosa.
En segundo lugar, no existe un mandante cuando se designa
un administrador de una sociedad. El mandante no es la sociedad, en tanto no
tiene medio de manifestar su voluntad. El mandante no es la asamblea porque los
directores no representan a la asamblea ni a los accionistas reunidos en
asamblea.
En tercer lugar, la autonomía del administrador. Sus
competencias y facultades emanan de la Ley. Los poderes del administrador son
mucho más amplios que los del mandatario. Pueden realizar todos los actos
necesarios para el cumplimiento de los negocios sociales. Sólo tienen un límite: el determinado por el objeto de la sociedad.
En cambio, respecto del mandato, el artículo 2.056
del Código Civil establece:
“El mandato concebido en términos generales no comprende más que los
actos de administración, aunque el mandante declare que no se reserva poder
alguno y que el mandatario puede hacer todo lo que juzgue conveniente o aunque
el mandato contenga la cláusula de general y libre administración”.
La
función de gestión concreta de los administradores es atípica. Varía con el
objeto de la sociedad y con las dimensiones e intensidad de sus negocios. No se
puede predeterminar en forma general qué negocios han de celebrarse.
La
función de gestión comprende la organización de los bienes sociales y la
gestión efectiva de los negocios sociales. Los actos necesarios para ello
dependen del objeto social. No es lo mismo organizar una gestión comercial, que
organizar una empresa bancaria o una empresa industrial. Dentro de cada tipo de
empresa, la organización dependerá del ramo del comercio o industria a
desarrollarse, de la importancia de su capital, de la extensión de los
negocios. Como es obvio, los actos necesarios para la gestión efectiva de los
negocios sociales, también, han de variar para cada sociedad, individualmente
considerada.
A
pesar de esta atipicidad, la actuación del órgano de administración puede caracterizarse
en torno a ciertos principios: autonomía, necesariedad e indelegabilidad, a los
que nos referiremos brevemente a continuación.
1.
Autonomía
El
órgano de administración tiene su esfera de actuación exclusiva. Se le
atribuye, como hemos ya señalado, la gestión interna y externa de los negocios
sociales. El
órgano de administración realiza la gestión efectiva de los asuntos sociales
con total autonomía.
a.
Competencia exclusiva y originaria
El
órgano de administración tiene competencias que le son exclusivas, atribuidas
por la Ley en forma originaria. La gestión de los negocios sociales le
corresponde en forma originaria al órgano de administración (art. 79).
La decisión sobre la conveniencia y oportunidad para
realizar cada uno de los negocios es de su competencia exclusiva.
Los
administradores, en el ejercicio de sus funciones gozan de autonomía pues
tienen poder de apreciación y discernimiento. Pueden interpretar y apreciar cuál
es el interés del ente colectivo. Disfrutan de un poder discrecional para
juzgar en qué momentos han de ejercer los poderes o facultades de que están
investidos, en qué forma han de desarrollar las funciones que les corresponden,
en qué sentido deben encauzar la actividad de la sociedad.
b.
Independencia respecto a la asamblea
Durante
el siglo XIX y hasta la Ley alemana de 1.937, la asamblea era concebida como un
órgano soberano que concentraba todas las potestades sociales. El órgano de
administración, en cambio, era considerado un mandatario, cuya función consistía
en ejecutar las decisiones de la asamblea. De modo que se consideraba que la
asamblea podía impartir directrices relativas a cualquier acto de gestión de
la sociedad, que el directorio debía acatar y cumplir[1].
En
este aspecto, la Ley 16.060 introduce un cambio radical en nuestro Derecho
societario, que coloca el régimen aplicable a asambleas y al órgano de
administración, en sintonía con la evolución de la doctrina y el Derecho
extranjero en la materia[2].
La Ley crea una estructura compleja para el funcionamiento de las sociedades anónimas,
basada en la creación de órganos sociales, fijándoles competencias que no
pueden ser transvasadas[3].
En
el régimen actual, ni la asamblea es un órgano soberano ni el órgano de
administración es un mandatario. En lugar del esquema vertical que establecía
el Derecho decimonónico, se establece un sistema horizontal de controles recíprocos.
La pretensión de que la asamblea posea poderes irrestrictos debe ser hoy
desestimada[4].
La
asamblea puede revocar y sustituir a los administradores y directores, así como
llamarlos a responsabilidad. El órgano de administración puede impugnar las
resoluciones tomadas en la asamblea[5].
En
particular, tanto las asambleas como el órgano de administración son regulados
como órganos autónomos que disponen de sus respectivos ámbitos de competencia
privativa, exclusiva y excluyente[6].
La
competencia de estos órganos es de naturaleza reglada y – al igual que sucede
con los órganos de la Administración Pública – excepcional. A diferencia de
la capacidad atribuible al sujeto societario, la competencia no se presume ni
constituye regla sino excepción[7].
El
órgano de administración no puede decidir en temas que corresponden a las
asambleas y éstas no pueden tener injerencia en la gestión administrativa y
representativa más que de un modo indirecto y en situaciones de excepción[8].
Las
asambleas no titularizan de manera exclusiva la expresión de la volunta social
sino dentro del ámbito de ejercicio de su competencia privativa[9].
Las
facultades concretas atribuidas imperativamente por el legislador al órgano de
administración, quedan al margen de una posible intromisión de las asambleas.
Ni siquiera por vía estatutaria podría ampliarse tanto la competencia de las
asambleas como para sustraerle al directorio competencias originarias, porque
ello significaría un desplazamiento de funciones contrario a la Ley[10].
Los
administradores no necesitan ni corresponde que reciban, instrucciones de la
asamblea para el efectivo desempeño de sus funciones, pues tienen facultades
para resolver por sí la forma y oportunidad de los actos de gestión a
realizar.
El
órgano de administración puede someter a la asamblea la decisión de medidas
relativas a la gestión de la sociedad (art. 342, n. 2) pero la asamblea no
puede asumir por sí la resolución de temas inherentes a la gestión social
(avocación).
2.
Necesariedad
Quien
ejerce la administración y la representación cumple con una función
necesaria. La sociedad necesita del administrador para formar la voluntad social
y del representante para vincularse jurídicamente con terceros; no puede
prescindir de ellos.
El
desempeño de sus funciones no es una mera facultad de los administradores sino
una obligación. Los
administradores tienen el deber de realizar todos los actos jurídicos y
materiales tendientes a alcanzar el objeto previsto por los estatutos sociales.
Deben poner su actividad al servicio de la gestión de los negocios sociales.
Si
se trata de un directorio, es deber de cada director, asistir a las reuniones
que se convoquen, participar de las deliberaciones, votar sobre las resoluciones
que se proyecten y, luego, suscribir las actas respectivas. Comete falta de
gestión quien no asiste sin justificación valedera.
Desde
luego que la ejecución de las resoluciones que adopte el directorio será de
cargo del presidente o de aquellos directores que tienen su representación. El
director que no tiene cargo de representación, cumple con sus obligaciones,
asistiendo a las reuniones de directorio.
Frente
a la falta de funcionamiento del órgano de administración, la Ley 16.060
establece varias alternativas.
a.
Disolución
Según
lo dispuesto por el artículo 159, numeral 9, las sociedades se disuelven por la
imposibilidad de su funcionamiento, por la inactividad de los administradores o
por la imposibilidad de lograr acuerdos sociales válidos.
b.
Intervención
Cuando
los administradores o directores incurren en omisiones que pongan a la sociedad
en peligro grave o nieguen a los socios el ejercicio de derechos esenciales,
procederá la intervención judicial como medida cautelar. También será
admisible la intervención, cuando por cualquier causa no actúe el órgano de
administración o, aun actuando, no sea posible adoptar resoluciones válidas,
afectándose el desarrollo de la actividad social (art. 184).
c.
Responsabilidad
La
omisión del órgano de administración en cuanto al cumplimiento de las
funciones que le atribuyen la Ley y el estatuto, es fuente de responsabilidad.
Así lo establecen los artículos 83 y 391.
Los
administradores y representantes de la sociedad deben obrar con la diligencia de
un buen hombre de negocios. Los que faltan a sus obligaciones son solidariamente
responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que
resulten de su omisión (art. 83).
Respecto
de los administradores y directores de sociedades anónimas, el artículo 391
establece la responsabilidad solidaria hacia la sociedad, los accionistas y los
terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, por
el mal desempeño de su cargo.
3.
Indelegabilidad
Se le impone a los administradores
y directores su actuación personal, deben desempeñar
personalmente sus cargos.
El
principio es la indelegabilidad. El artículo 81 establece:
“Los
administradores y representantes no podrán
delegar sus funciones sin el consentimiento de los socios, salvo pacto en
contrario”.
Esta
norma se reitera, para sociedades anónimas, en el artículo 383. El inciso 1
establece:
“Los
administradores y directores desempeñarán personalmente sus cargos, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 82”.
El
fundamento de esta disposición es claro. Los socios confieren función de
administrar a personas de su confianza, teniendo en cuenta su capacidad,
honradez, solvencia, todas ellas cualidades personalísimas. No se concibe que
la persona designada administrador, en virtud de tales cualidades, delegue sus
facultades en otra, cuyas virtudes pueden ser desconocidas por los socios.
Desde
que la prohibición de delegar el uso de la firma social, se funda en el interés
de la sociedad y de los socios, es perfectamente posible que, en el contrato
social, se faculte al administrador para que lo haga o que, por acto posterior,
los socios lo autoricen. Así lo establece expresamente el artículo 81
trascripto.
La
Ley 16.060 establece algunas excepciones al principio de indelegabilidad, a las
que nos referimos a continuación.
a.
Delegación en caso de que el administrador o director sea una persona jurídica
En
el caso de que el administrador o los directores, sean persona jurídica, actuarán
a través de una persona física. Ésta podrá ser reemplazada toda vez que la
persona jurídica lo estime conveniente (art. 82).
b.
Delegación en caso de ausencia
En
caso de ausencia, el administrador o director podrá autorizar a otra persona
para votar en su nombre (art. 382, inc. 2). El ausente asume la responsabilidad
por el voto de su sustituto, tal como si hubiera estado él mismo presente.
Es
evidente que la Ley 16.060 no utiliza el concepto de ausencia en el mismo
sentido que le atribuye el Código Civil. La norma se refiere a una
imposibilidad transitoria de ejercer la función de administración.
c.
Designación de gerentes y otorgamiento de mandatos
El
órgano de administración puede designar gerentes y otorgar mandatos, sin que
ello excluya las responsabilidades personales de sus integrantes (art.
383). El inciso 3 del artículo 383 dispone:
“El
órgano de administración podrá designar gerentes
y otorgar mandatos sin que ello excluya las responsabilidades personales de sus
integrantes”.
Los
directores de las sociedades anónimas no pueden estar en sesión permanente
para atender los asuntos diarios que se plantean en la gestión de los negocios
sociales; más aun, en la práctica, las reuniones de directorio no se realizan
sino periódicamente, dependiendo su frecuencia de la índole de los negocios
sociales. Se hace necesario, entonces, confiar la gestión cotidiana a gerentes,
quienes serán los encargados de prestar día a día sus servicios a la
sociedad, de concluir los negocios ordinarios, firmar la correspondencia social,
suscribir cheques, letras de cambio y demás documentos, organizar el trabajo,
tomar y despedir empleados, ejercer vigilancia sobre ellos, etcétera.
Lo
que se prohíbe es la transmisión íntegra de la función de administrar, la
transferencia total del derecho de representar a la sociedad, pero no que el
encargado de obrar en nombre de la sociedad confiera poder para uno o varios
actos o parte de la gestión. Es obvio que pueden conferirse a terceros ciertas
funciones que, por circunstancias de tiempo, lugar, calidad de las mismas, así
lo requieran como, por ejemplo, nombrar un apoderado para un trámite judicial o
para verificar un acto en un lugar diverso, distante de la sede social. De otro
modo, la actividad social pudiera verse trabada. También, se podrá designar un
gerente o factor que se pondrá al frente de un establecimiento o de un sector
de actividades.
Puede designarse uno o más de un administrador. Como
principio general, en el contrato o en el acto de designación se determinará cómo
actuarán: en forma indistinta, en forma conjunta o en forma colegiada.
La
Ley no impone una u otra forma de actuación, con la excepción establecida para
las sociedades anónimas. Tratándose de sociedades anónimas, la designación
de un administrador o de más de uno puede resultar del contrato o de una decisión
de la asamblea pero, si se nombra más de uno, es forzosa su actuación
colegiada. Así resulta del
artículo 375, inciso
1.
El
directorio se
impone para las sociedades anónimas abiertas, según ya dijimos. En éstas, no
puede designarse un administrador.
Tratándose de
sociedades de responsabilidad limitada, el contrato podrá prever la actuación
de los administradores, indistinta, conjunta o colegiada. El
artículo 237 dispone que la administración
y la representación corresponderá a una o más personas, socias o no,
designadas en el contrato social o posteriormente. De acuerdo con este texto el
administrador puede ser un socio o puede ser un extraño y, añadimos, podría
ser una persona jurídica. En el inciso 2, hay remisión a normas de las
sociedades colectivas en cuanto a derechos, facultades y obligaciones de los
administradores.
Si, en el contrato o por acto posterior, se designa más de
un administrador y nada se prevé sobre la forma en que han de actuar, se
entiende que cualquiera de ellos, indistintamente, puede realizar cualquier acto
de administración y representación (art. 201). Para la hipótesis de actuación indistinta, la Ley ha
previsto un derecho de veto (art. 202).
El derecho de veto se da al otro
administrador y a la mayoría de los socios. Se puede ejercer mientras el acto
esté pendiente de ejecución y en tanto no haya producido efectos legales. La decisión final sobre el veto cuanto lo plantea otro
administrador, se deja a la mayoría de los socios (art.
202):
"(Derecho de
veto). Cuando los administradores y representantes actúen indistintamente,
cualquiera de ellos podrá oponerse a los actos administrativos de los otros,
mientras esté pendiente su ejecución o no haya producido efectos jurídicos.
La mayoría de los socios (art. 207) resolverá sobre la oposición deducida. El
mismo derecho de oposición corresponderá a la mayoría de socios (art.
207)".
El contrato puede
imponer la actuación conjunta. Así, por ejemplo, se designan dos
administradores y se establece que actuarán de común acuerdo y firmarán ambos
los documentos sociales. Para la hipótesis de actuación conjunta, el artículo
201, inciso 2, regula la situación en que alguno
no quisiera o no pudiera actuar, estableciendo que él o los restantes podrán
hacerlo hasta que aquél reasuma sus funciones o se designe su sustituto.
La actuación colegiada o corporativa supone la figura de
un directorio que funciona en forma organizada, convocado formalmente, con la
periodicidad prevista por el contrato y en que se adoptan resoluciones, en
principio, por mayoría (art. 386).
En
las sociedades de responsabilidad limitada los
socios, al contratar la sociedad o en el acto ulterior de designación, podrán
resolver para el caso de que se nombre más de un administrador, la forma en que
han de actuar. Podrán disponer que actúen en forma colegiada. Si la
administración fuera colegiada se aplica al órgano de administración las
normas sobre funcionamiento del directorio de una sociedad anónima (art. 237, inc.
3).
Respecto
de las sociedades anónimas, el artículo
386
dispone:
“El
directorio se reunirá de conformidad al régimen que fije el estatuto o al que
en su defecto acuerden sus integrantes, y toda vez que lo requiera cualquier
director. En este último caso el presidente hará la convocatoria para reunirse
dentro del quinto día de recibido el pedido. Si no lo hiciera podrá convocarlo
cualquier de los directores. Sesionará con la asistencia de la mitad más uno
de sus integrantes. En las sociedades anónimas abiertas el directorio se reunirá
por lo menos una vez por mes.
Las
resoluciones se adoptarán por simple mayoría de votos de presentes, salvo
cuando la Ley o el estatuto exijan una mayoría más elevada. En caso de empate,
el presidente tendrá doble voto.
Quien
vote en blanco o se abstenga de votar se reputará como habiendo votado en
contra, salvo que la abstención resulte de obligación legal”.
Según
se ve, el artículo transcripto regula tres cuestiones: la convocatoria, el
quórum y el régimen de mayorías.
El contrato
social puede establecer un régimen especial de convocatoria. Si en el estatuto
nada se establece al respecto, los propios directores pueden establecer un
régimen especial de convocatoria.
Sea
lo que fuere que disponga el estatuto o lo acordado por los propios directores,
el directorio se reunirá toda vez que lo requiera cualquier director. La
expresión "y toda vez que lo requiera cualquier director", no
fue colocada por el legislador como una solución subsidiaria.
2.
Quórum
El
quórum legal es de mitad más uno de los integrantes del directorio. Según
expresamos al tratar específicamente el régimen de funcionamiento del
directorio en las sociedades anónimas, algunos autores han entendido que esta
solución legal es inconveniente y proponen interpretaciones que permitan
superar situaciones de bloqueo en directorios de tres miembros.
Por
nuestra parte, entendemos que no corresponde realizar interpretaciones contrarias
al texto literal de la Ley. En el caso de un directorio integrado por sólo tres
miembros, se requiere la presencia de los tres para poder sesionar válidamente,
puesto que de lo contrario no se alcanza el quórum legal. Si alguno de los
directores obstaculiza el funcionamiento de la sociedad mediante una ausencia
injustificada, la Ley prevé un arsenal de consecuencias. Lo primero que puede
suceder es que la asamblea remueva al omiso. Esto podría configurar, además,
tanto una causal de disolución como de intervención judicial. Sin perjuicio de
todo lo anterior, el director contrae responsabilidad por sus omisiones.
3.
Régimen de mayorías
El
artículo 386 dispone que las resoluciones se adoptaran por mayoría simple de
votos de directores presentes, a menos que la Ley o el estatuto exijan una
mayoría más elevada.
Es corriente que
en el estatuto se
establezcan las mayorías requeridas para adoptar resoluciones válidas. Se
puede exigir la mayoría de los directores presentes o la mayoría de los
directores designados. Se pueden
establecer mayorías más calificadas o la unanimidad, para determinadas
resoluciones, como por ejemplo, la enajenación o gravamen de inmuebles o para
contraer obligaciones que superen determinado monto.
