Actos de comercio incluidos en el art. 7 del Código de Comercio

Por Virginia S. Bado Cardozo y Carlos E. López Rodríguez

Los actos de comercio y las relaciones de consumo

I. Compraventa

El Código de Comercio (CCom) define a la compraventa en términos similares al Código Civil (CC).

El CC, en el art. 1661 dispone:

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.

Por su parte, el art. 513 del CCom establece:

"La venta comercial es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla, o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga por su parte a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso."

Hacemos notar que el art. 513 se refiere a la "venta". Veremos, a continuación, que el art. 7 hace referencia a la “compra” y el art. 515 menciona la “compra o venta”. En el art. 516 se reitera el manejo de esos términos, alternativamente, en los distintos incisos. En rigor, en tales normas, debió aludirse a la “compraventa” que es el nombre del contrato, tal como lo hace el CC y el art. 514 del CCom[1].

A. Elementos que sirven para distinguir la compraventa comercial de la compraventa civil

Los elementos que sirven para distinguir  la compraventa comercial de la civil son el objeto, que debe ser mueble, y la intención del comprador de revender o alquilar el uso del bien que compra[2].

1. Objeto: cosas muebles

La compraventa comercial sólo recae sobre cosas muebles (art. 515). La compraventa civil puede tener por objeto cosas muebles e inmuebles[3].

Pueden ser objeto de compraventa mercantil, tanto las cosas corporales como las incorporales (art. 460 CC). El art. 515 establece que quedan comprendidos los objetos siguientes: la moneda metálica, los títulos de fondos públicos, las acciones de sociedades anónimas y los papeles de crédito comerciales.

a. Excepción: inmuebles por accesión

Pueden ser objeto de compraventa comercial los bienes muebles que devienen inmuebles por accesión, cuando se adquieren para preparar o facilitar "el comercio"[4]. El art. 516, n° 1, establece:

No se consideran mercantiles las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.

De acuerdo a ese texto, la compra de muebles para preparar o facilitar el comercio, es comercial, aunque no exista la intención de revenderlo o alquilar su uso. Será comercial, entonces, la compra de instalaciones para un comercio o de maquinarias para una fábrica. Se añade que será comercial  la compra de cosas accesorias a un bien raíz, cuando se hace con el mismo fin de preparar o facilitar el comercio.

El segundo inciso en análisis tiene por objetivo establecer dos cosas: que no sólo son mercantiles las compraventas de bienes muebles con la intención de revenderlas o alquilarlas sino, también, la compraventa de bienes muebles para preparar o facilitar la actividad comercial; en segundo lugar, que la compraventa de bienes muebles referidos no cambia de naturaleza porque los bienes adquiridos sean considerados inmuebles por accesión. La comercialidad deriva en este caso de un elemento intencional pero de contenido distinto.  

En esta norma hay una doble excepción a la caracterización de la compraventa comercial. Por un lado, se comercializa la compra de un bien inmueble por accesión, por ejemplo, compra de un equipo que se adhiere al suelo. Por otro lado, se comercializa la compra efectuada con intención distinta: preparar o facilitar un comercio.

b. Compraventa de inmuebles

La compraventa de inmuebles y muebles accesorios (art. 516, inc. 1).

Se excluye de la materia comercial la compraventa de inmuebles, por motivos históricos, que se remontan al origen del Derecho comercial. En el medioevo, la tenencia de la tierra y su trasmisión, se regulaban por el Derecho feudal. El Derecho comercial pudo tener un desarrollo autónomo respecto del sistema feudal imperante, en tanto y en cuanto no se involucró con la propiedad de la tierra.

Alguna doctrina expresa que se han excluido por tratarse de contratos solemnes, siendo que el comercio requiere simplicidad y rapidez. Existen, sin embargo, contratos solemnes en el Derecho comercial (como la compraventa de establecimientos comerciales, por ejemplo)[4].

En otras legislaciones, la compraventa de inmuebles es comercial cuando se hace con fines especulativos (Italia, Japón, México, Portugal).

2. Intención: revender o alquilar la cosa

La compraventa comercial se caracteriza por la intención del comprador, en el momento de celebración de la compraventa: compra para revender o alquilar la cosa que compra. Se trata de un elemento subjetivo, que corresponde a la función económica que cumple este negocio.

La compraventa comercial es un acto que permite la circulación de riqueza; es el acto de intermediación en la circulación de bienes. Supone la interposición entre producción y consumo. Es un acto de comercio natural, que corresponde al concepto económico de comercio.

La compraventa civil no constituye un acto requerido para la circulación de riqueza. Es la que hace el labrador o hacendado de sus cosechas o ganados y es obvio que estos no cumplen una función de intermediación en la circulación de bienes sino una función de producción.

Lo mismo sucede con la compra que se hace de un bien con el fin de consumirlo. El que compra con ese fin, no cumple con ninguna función de intermediación.

Este elemento intencional surge del art. 7, donde se establece que se reputa comercial:

“1º Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró, o después de darle otra forma de mayor o menor valor (artículos 515 y 516).”

Luego, en el título que el CCom dedica a la compraventa mercantil, el art. 513 insiste sobre este elemento intencional al definir a la compraventa mercantil, cuando expresa:  "y la compra para revenderla o alquilar su uso."

En el mismo sentido, en el art. 515, al agregar precisiones para la calificación de la compraventa comercial, establece lo siguiente:  Sólo se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para revenderlas...”.

a. ¿Cuándo debe existir la intención?

La intención debe existir en el momento de celebrarse el contrato de compraventa. Si una persona compra para su consumo y, luego, vende el bien comprado, esa venta no es comercial.

Muchas veces la intención queda de manifiesto o se prueba por los actos sucesivos, pero lo exacto y cierto es que el elemento subjetivo debe ser contemporáneo a la venta. Para que la compraventa sea comercial basta que exista la intención en el momento de comprar. Puede suceder que, luego, no se venda ni se alquile la cosa comprada. Ello no le quita el carácter de comercial.

b. ¿Cómo se determina y prueba la intención?

Se trata de una cuestión de hecho, a probar por cualquier medio de prueba. Por su índole subjetiva ofrece dificultades. Fuera de los casos en que existen presunciones legales resulta inseguro, en extremo, determinar y probar la intención[5].

El CCom ha establecido algunas presunciones que sirven para probar la comercialidad de una compraventa. Por el art. 5 del CCom, se presumen comerciales los actos de los comerciantes. Aplicando esa norma, si quien compra es comerciante, se presume que su compraventa es comercial. Recordamos que se trata de una presunción relativa que admite prueba en contrario. En este caso, de un acto posterior se deriva una presunción sobre la intención.

Por el art. 516, inc. 5, para el caso de que una persona compre para su consumo, se entiende que la reventa no es comercial. Si vende más cantidad que la consumida, se presume que compró con intención de revender.

c. Compraventas comerciales en que no se requiere intención de revender o alquilar

La Ley comercial califica como comerciales a ciertas compras, sin requerir la intención referida.

* Compraventa de buques y aeronaves

La compraventa de buques siempre es comercial (art. 7, n. 6). No es necesario, para atribuirle comercialidad, que se verifique la intención de revender o alquilar [6]. Tampoco interesa la calidad del buque ni a qué se dedica. Será tan comercial la compraventa de un buque mercante como la de un pesquero o la de un buque destinado al recreo o a la investigación científica.

La compraventa de aeronaves no se incluye en el art. 7, pero entendemos que es comercial, por cuanto se regula en el Código Aeronáutico, que integra en nuestro concepto, el Derecho comercial.

* Compraventa de moneda extranjera

La moneda sirve como medio de pago pero, además, funciona como una cosa que puede ser objeto de intermediación. Se compra y se vende moneda extranjera, en la operación denominada “operación de cambio”.

En el art. 515 se establece, precisamente, que la moneda puede ser objeto de compraventa. Para que ésta sea comercial, no se requiere una intención especial. De acuerdo al art. 7, n° 2:

“La Ley reputa actos de comercio en general:...

2. Toda operación de cambio...”.

* Compraventa de acciones de una sociedad anónima

Las acciones de una sociedad anónima son bienes muebles. Quien celebra la compraventa de una acción, con la intención de revenderla, realiza un acto de comercio (art. 7, n° 1, y art. 515).

El art. 515 prevé, especialmente, que la compraventa de acciones es mercantil:

"Sólo se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales."

Las acciones pueden ser endosables. En esa medida, quedan comprendidas en la previsión del art. 7, n° 3:

  "La ley reputa actos de comercio en general:

...

3º. Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, o cualquier otro género de papel endosable..."

Se ha entendido que este numeral permite considerar como comercial la adquisición de acciones por personas que no tienen interés en revenderlas. La compra de las acciones puede tener por finalidad, simplemente, convertirse en socio.

Se aduce, también, que el fundamento de la comercialidad de la compraventa de acciones se encuentra en el n° 5 del art. 7, que comercializa a las sociedades anónimas[7].

Ahora bien, no se requiere el título compraventa para la trasmisión de las acciones. Las acciones, sin son al portador, se trasmiten por su mera entrega. Si son nominativas endosables, se trasmiten mediante el endoso más su entrega. Si son nominativas no endosables, se trasmiten por cesión de crédito.

El régimen de trasmisión de las acciones se encuentra en la Ley 16.060 de Sociedades Comerciales (LSC) y, en lo no previsto por esta, por el DL 14.701 de Títulos Valores, por la remisión que aquélla realiza a este Decreto Ley.

Lo único que no está regulado en estos dos cuerpos legales, es la cesión de créditos, que se encuentra regulada tanto en el CCom como en el CC.

De modo que la determinación de la naturaleza mercantil de la trasmisión de las acciones, sólo es relevante cuando se trata de la cesión de créditos, porque las respecto de las demás formas de trasmisión, la cuestión ya está resuelta: se aplica la LSC y el DL 14.701 en subsidio.

En este sentido, Mezzera Álvarez advertía:

La cesión de documentos nominativos y el endoso de documentos a la orden no constituyen –estrictamente- una operación de compraventa. La cesión de créditos está legislada como un contrato distinto de la compraventa. Y en cuanto al endoso no puede evidentemente ser equiparado a la compraventa. Es independiente de ella, aunque esta última pueda ser su antecedente. No se trata, por lo tanto, de incluir a la cesión de créditos y al endoso de documentos en la misma categoría que la compraventa.

El problema está en cambio, en decidir si todo endoso o toda cesión tiene carácter comercial. En materia de endoso de documentos a la orden la contestación debe ser afirmativa. El artículo 7 inc. 3º considera acto de comercio toda negociación que recaiga sobre letras o cualquier otro género de papel endosable. En consecuencia deberán considerarse siempre de naturaleza mercantil, el endoso de una letra, de un cheque, de un vale a la orden, de una acción de Sociedad Anónima expedida a la orden, de una póliza de seguro también emitida en la misma forma, etc.

En cuanto a la cesión de créditos, el problema es de más difícil solución. El Código de comercio, luego de reglamentar la compraventa mercantil, dedica un título a la cesión de créditos no endosables (artículo 563 a 571). No hay en ese título nada que permita diferenciar la cesión de créditos civil de esta otra, que, por estar reglamentada en el Código de comercio, podría llamarse cesión de créditos comercial.

Cabe entonces preguntarse si hay realmente una cesión de créditos que sea comercial en sí misma, por la forma de realizarse, cuando el cesionario (a semejanza del comprador) tiene la intención de volver a ceder el crédito que le fue cedido, o si debería calificarse como cesión de crédito comercial la que tiene por objeto la cesión de un crédito que es por sí mismo un crédito comercial.”[8]

* Compraventa de establecimiento comercial o industrial

La compraventa de establecimiento comercial es siempre mercantil en virtud de lo dispuesto en el, art. 516, n° 1, inc. 2: “… serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.”

En la disposición transcripta se establece la comercialidad de la compraventa de bienes para preparar o facilitar el comercio. La comercialidad deriva en este caso de un elemento intencional, pero de contenido distinto al considerado en el n° 1 del art. 7. Esta extensión de la comercialidad tiene un doble fundamento: un fundamento económico (fin a que se destina la compra) y un fundamento jurídico (la accesoriedad).

II. Empresas de fábrica, comisión, depósito y transporte

En el n° 4 del art. 7 tenemos una dificultad inicial, por la utilización de la palabra "empresa". Luego, podremos analizar la referencia a fábrica, comisión, depósito y transporte de mercaderías por agua o por tierra. 

Sociedad y empresa

A. Concepto de empresa en el art. 7

Las tres primeras acepciones sobre la palabra "empresa" que contiene el Diccionario, son las siguientes:

1. lugar en que se realizan estas actividades;

2. unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos;

3. acción o tarea que entraña dificultad y cuya ejecución requiere decisión y esfuerzo (Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22 ed.).

Esas tres acepciones del Diccionario coinciden con algunos de lossentidos en que se ha utilizado la palabra "empresa" en nuestro Derecho.

1. Empresa como establecimiento

El establecimiento comercial o industrial - también, llamado "casa de comercio" - constituye un bien, objeto de Derecho. Es un bien complejo de composición heterogénea, integrado por instalaciones, mercaderías, marcas, etcétera. Esa diversidad de bienes componen un nuevo bien, que constituye el instrumento de que se sirve el comerciante para desarrollar su actividad.

En este sentido se utiliza la palabra "empresa" en el n° 5 del art. 123 de la Ley 18.387 de 2008, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LCRE):

"El informe del síndico o del interventor tendrá el siguiente contenido:

...

5. La forma más conveniente de proceder a la liquidación de la masa activa, para el caso de que no se apruebe un convenio entre el deudor y sus acreedores ni se logre realizar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento."

En este caso, la referencia a la "venta en bloque de la empresa" sólo puede estar referida al establecimiento, pues sólo los bienes pueden ser objeto de un contrato de compraventa.

Si consideráramos que en el art. 7 del CCom se utiliza la palabra "empresa" en este sentido, lo que el CCom reputaría como acto de comercio sería el establecimiento.

Parece obvio que no es éste el sentido en que se emplea la palabra "empresa" en el art. 7 del CCom, puesto que el establecimiento no es un acto sino un bien.

2. Empresa como organización

En otra acepción, la palabra "empresa" corresponde a un concepto económico referido a la organización de los factores de producción. En este sentido, "empresa" es la organización de trabajo ajeno y capital. 

Según alguna doctrina, la finalidad de obtención de ganancias no sería esencial a este concepto. 

Si bien la palabra "empresa" tiene cierta antigüedad, el concepto económico de "empresa" fue recién desarrollado a partir de la primera guerra mundial, con la obra de Wieland (Basilea, 1864-1936) y los trabajos de Vivante (Venezia, 1855-1944) y Mossa (Sassari, 1886-1957), publicados en la Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni (Riv. Dir. Comm.), respectivamente "Un nuovo reggruppamento degli atti abbiettivi di commercio" (1919, t. 1, p. 145) e "I problemi fondamentali del diritto commerciale" (1926, t. 1, p. 233)

En nuestra doctrina, Mezzera Álvarez (Curso de Derecho Comercial, t. 1, pp. 79 y 80)  y Pérez Fontana consideraron - con algunas variantes entre sí - que la inclusión de la palabra "empresa" en el art. 7 del CCom, debía ser interpretada en el sentido desarrollado por los autores referidos.

a. Posición de Pérez Fontana

Según Pérez Fontana sería mercantil la propia empresa y de esa mercantilización de la empresa se deduciría que serían comerciales, tanto los actos que permiten establecer a la empresa, como los que la ponen en condiciones de funcionar, así como los actos que son emanación de su actividad. En el caso de la empresa de fábrica, por ejemplo, serían actos comerciales, entonces, aquellos por los cuales se organiza la empresa de fábrica - la compra de equipos industriales, la provisión de materia prima, etc. - y lo serían, también, los actos que suponen la explotación de la actividad objeto de la empresa.

b. Posición de Mezzera Álvarez

Mezzera Álvarez considera que lo que el art. 7 comercializa no son las empresas, en sí mismas, sino determinadas actividades, con la condición de que sean realizadas mediante una organización de tipo empresarial. Así como el CCom, para reputar comercial a la compraventa exigió que existiera la intención de revender, para reputar comercial a la fábrica, la comisión, el depósito o el transporte, exigió que esas actividades fuesen realizadas mediante una empresa. Decía Mezzera Álvarez:

"De esta manera de encarar el problema se deducen, a mi modo de ver, dos consecuencias importante: la primera, que no cualquier actividad, por el solo hecho de estar organizada en forma de empresa, debe reputarse de carácter comercial ni la empresa que la ejerce 'empresa comercial'; la segunda, que no todo acto de fabricación, o todo contrato de comisión, depósito o transporte debe considerarse comercial por sí solo, si es que no está vinculado a una actividad empresaria, o si es que no posee otros caracteres que - en virtud de otras normas legales - le confieren carácter comercial" (Mezzera Álvarez, op. cit., p. 79).

Esta posición ha sido seguida por alguna doctrina nacional actual (AA.VV. Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, 2da ed., 1999, p. 44).  

3. Empresa como actividad

Ciertos autores entienden que la empresa es la actividad económica y profesional del empresario para la producción o mediación en el mercado de bienes y servicios (Casanova, Messineo, Graziani, Ferri, Ascarelli, Escarra y, entre nosotros, Supervielle). 

a. Interpretación de la norma en el contexto histórico de su sanción  

La aplicación de este concepto de empresa a la interpretación del art. 7 podría ser el criterio más adecuado, si consideramos que lo que debiéramos determinar al interpretar el art. 7 - de acuerdo con el criterio de interpretación que indica el art. 17 del CC - no es lo que hoy se entiende por empresa sino lo que se entendía por empresa en 1866, fecha de la sanción de nuestro CCom o, en puridad, en 1807, fecha de la sanción del CCom francés, fuente de nuestro art. 7

El art. 7 del CCom uruguayo - como tantos otros CCom - tiene su antecedente en el CCom francés. No existía cuando se sancionó el CCom francés (1807), un concepto económico de empresa como "organización de trabajo ajeno y capital". No hay, detrás del n° 4 del art. 7, entonces, conceptos económicos ni jurídicos ni doctrinarios. La doctrina sobre la empresa se elaboró mucho después de la sanción de los códigos. De manera que, el concepto dado por el art. 7 hay que estudiarlo a la luz de lo que tenía el legislador ante sí al sancionarlo. 

En este mismo sentido, autores franceses del siglo XIX, como Alauzet, reconocen que el codificador quizás no se hubiera dado cuenta exactamente de las palabras que estaba empleando. Alauzet reconoce, además, que la exigencia de una organización empresarial sería ilógica e inútil (Alauzet, Commentaire du Code de Commerce, t. 7, parte 2, París, 1871, p. 808).

b. Interpretación lógico-sistemática  

Además, el propio CCom nos indica que cuando utilizó la expresión "empresa " se estaba refiriendo a una actividad. Véase que se dispone "La ley reputa actos de comercio en general". Esto es, lo que se enumera en el n° 4 del art. 7, son actos. Por lo tanto, puede entenderse que nuestro CCom considera mercantiles a la actividad de fábrica, comisiones, depósito o transporte, prescindiendo de la existencia de una “empresa” en el concepto actual de ese término, que no se tenía en 1866. 

La enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación francesa, se hizo con la finalidad de configurar la calidad de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los Juzgados de Comercio (art. 5). No sería necesario, entonces, para considerar mercantil a estas actividades, la comprobación de que quien las realiza posee una organización de trabajo ajeno y capital. Se requiere sí, que se trate de una actividad continuada para categorizarla como comercial y, de allí, reputar comerciante a quien la realice. Recordamos que la enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación francesa, se hizo con la finalidad de configurar la calidad de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los Juzgados de Comercio (art. 5).  

Desde esta perspectiva, pareciera razonable considerar que el codificador utilizó el término "empresa" como sinónimo de actividad. Su inclusión se debió a la voluntad histórica de someter a ciertas actividades económicas al régimen más severo del Derecho comercial y, al mismo tiempo, que su titular quedara sujeto al estatuto del comerciante y a la jurisdicción mercantil.  

 B. Fábrica, comisión, depósito y transporte

Analizaremos, a continuación, cada una de las actividades comprendidas en la referencia legal.  

1. Fábrica

Según vimos, el ciclo económico consta de tres etapas: producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista económico, sólo se considera comercio a la etapa de intermediación. La fabricación, entonces, en tanto consiste en producción o transformación, no sería comercio desde el punto de vista económico. Sin embargo, el CCom menciona expresamente a la empresa de fábrica entre los actos que reputa comerciales, con lo cual mercantiliza algo que, en sentido económico no sería comercio.

a. Concepto de fábrica

De acuerdo al Diccionario de la lengua española, fabricar es producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos. También, se considera fábrica a la transformación industrial de una fuente de energía.

El ciclo económico consta de tres etapas: producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista económico, sólo se considera comercio a la etapa de intermediación. Con la inclusión de la empresa de fábrica como acto de comercio, se comercializa, entonces, lo que en sentido económico, no es comercio, según ya expusimos. La fabricación es producción y el comercio es intermediación entre la producción y el consumo.

La doctrina ha interpretado en forma amplia el concepto gramatical de fábrica. La doctrina sostiene que la norma abarca, también, a la empresa de manufactura en que se recurre principalmente a la habilidad manual del operario[26]. En ésta hay, también, transformación de materia prima, sólo existe diferencia en cuanto al medio empleado.

Cabe advertir que en la enumeración original de los actos de comercio realizada en el CCom francés, no se mencionaba a la "fábrica" sino a la "manufactura". Nuestro codificador sustituyó la expresión original.

Se sostiene que la actividad de fábrica existe no sólo cuando se crea una cosa nueva sino, también, cuando se le atribuye una calidad nueva. Daremos ejemplos: no sólo es producción tejer una tela sino, también, lo es el teñido. También, se incluye en el concepto de producción, todo lo que aumenta la utilidad de un bien. Quien aumente la utilidad de un bien a través de un proceso mecánico, estará fabricando. Con este criterio amplio, quedarían comprendidos en el numeral que estudiamos, por ejemplo, aquéllos que se dedican al lavado y planchado de ropa o a la limpieza de obras sanitarias.

Para la hipótesis de este numeral cuarto, no interesa el origen o procedencia de los bienes que se transforman: pueden ser comprados o pueden ser productos obtenidos de la tierra del fabricante. Por ejemplo: la fabricación de azúcar con insumos provenientes de cultivos propios de remolacha o el aserradero que trabaja e industrializa la madera de los montes de su propiedad, son comerciales.

b. Alcance de la mercantilización de la empresa de fábrica

Ahora, aplicando a la fábrica los conceptos vertidos en cuanto al significado de empresa en el art. 7, tendríamos varias posibilidades interpretativas. 

Según posición de Pérez Fontana, ya mencionada, sería mercantil la propia empresa de fábrica. Esto es, la organización de trabajo ajeno y capital, aplicada a un proceso de fabricación, sería mercantil. Consecuentemente, serían comerciales, tanto los actos que permiten establecer una fábrica y la ponen en condiciones de funcionar, como los actos que son emanación de su actividad. Serían actos comerciales, entonces, aquellos por los cuales se organiza la empresa de fábrica: la compra de equipos industriales, la provisión de materia prima, etcétera, y lo serían, también, los actos que suponen la explotación de la actividad objeto de la empresa.

Esta posición nos merece varias objeciones.

* En primer lugar, en la posición de Pérez Fontana, sólo serían comerciales los actos que la empresa de fábrica realice, lo cual implica la subjetivización de la empresa de fábrica. Sin embargo, en nuestro Derecho, la empresa no tiene personalidad jurídica. Por lo tanto, la subjetivización de la empresa de fábrica va a contramano de uno de los principales axiomas en que se fundamenta nuestro sistema jurídico.

* En segundo lugar, si entendiéramos que el n° 4 tiene como objetivo comercializar todas aquellas compraventas tendientes a establecer la fábrica y permitir su funcionamiento, entonces el n° 4 funcionaría como una excepción al n° 1, en tanto, según éste sólo sería mercantil la compra para revender. Esta conclusión nos parece absurda y absolutamente alejada de la intención del legislador. En general, nos parece equivocada la interpretación según la cual la empresa de fábrica sería una especie de esfera que mercantiliza todo lo que toca.

Además, la interpretación de Pérez Fontana haría superflua la inclusión de la fábrica en el n° 4 del art. 7. Las compraventas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, ya son mercantiles en virtud de lo dispuesto en el inc. 2 del n° 1 del art. 516.

Si aplicamos a la empresa de fábrica el segundo de los criterios propuesto por Mezzera Álvarez - esto es, que el art. 7 no mercantiliza a la propia empresa sino a la actividad realizada mediante una organización empresarial - quedarían descartados los problemas derivados de la subjetivización de la fábrica, así como de la mercantilización de los actos preparatorios de la fabricación. 

Sin embargo, se nos ocurre otra objeción.

* Adviértase que la actividad de fábrica - o sea, la fabricación - no está constituida por verdaderos actos jurídicos. La fabricación es un conjunto de hechos. Pertenece al mundo de lo fáctico, no de lo jurídico. Por lo tanto, mal puede ser un acto de comercio un conjunto de hechos. A la fabricación, en sí misma, no le podemos aplicar el Derecho comercial. El Derecho regula relaciones jurídicas y el proceso de fabricación no lo es.

* Podría entenderse que lo que se pretende mercantilizar son las ventas que el fabricante hace de sus productos. Esto merece una crítica muy similar a la que efectuábamos respecto de la mercantilización de los actos preparativos de la fábrica. La comercialidad de la venta que hace el fabricante de sus productos, no depende de lo que establezca el n° 4 - que no se refiere expresamente a ella - sino de lo establecido respecto de la compraventa en el n° 1 del art. 7 y en el art. 516. La venta de los productos que se fabrican será mercantil si quien los compra lo hace con la intención de revenderlos o arrendar su uso (art. 7, n. 1). Si el fabricante vende directamente al consumidor, entonces, la compraventa no será mercantil (art. 516, n. 2) sino una relación de consumo (art. 4 Ley 17.250). Por otra parte, si el codificador hubiera querido que las ventas que hacen los fabricantes de sus productos fueran mercantiles, lo hubiera establecido a texto expreso, claramente, como hizo respecto de las compraventas de cosas accesorias al comercio (art. 516, n. 1, inc. 2).

En nuestra opinión - y tal como lo reconoce Alauzet indirectamente[27] - la finalidad del legislador no era mercantilizar ni a la propia empresa ni a los hechos que constituyen el proceso de fabricación, sino someter al fabricante al estatuto del comerciante.

Es evidente que el codificador francés pudo haber realizado eso directamente, estableciendo que comerciante no era sólo aquél que intermediaba sino, también, quien fabricaba. Esto no era, sin embargo, "l'air du temps". Recuérdese que la Revolución Francesa acabada de abolir terminantemente a todas las corporaciones[28] y se quería objetivizar el Derecho comercial. Sin perjuicio de ello, si la actividad de fábrica se declaraba mercantil, quien fabricase sería comerciante y, por lo tanto, quedaría sometido al estatuto del comerciante y a la jurisdicción mercantil[29].

2. Comisión

La comisión es una especie de mandato. El CCom la reglamenta en el libro que se destina a los contratos, junto con el mandato.

¿Cuál es la diferencia entre mandato y comisión? En el mandato, el mandatario obra en nombre de la persona que le ha efectuado el encargo y, también, por cuenta de ella. En la comisión, el comisionista obra en nombre propio, sin mencionar a la persona que le ha efectuado el encargo, aunque obra por su cuenta (art. 300 CCom). Como consecuencia de esta distinta manera de actuar, resultan diferentes efectos en uno y otro caso. Los actos realizados por el mandatario, vinculan al tercero con el mandante; los actos realizados por el comisionista, vinculan al tercero sólo con el comisionista (art. 337 CCom).

El mandato y la comisión pueden ser comerciales o civiles, según sea el objeto sobre el que recae. Si el mandato se da para realizar un negocio comercial, el mandato es comercial (art. 306 C.Com.). Lo mismo puede decirse de la comisión (art. 337 CCom y 2068 CC).

Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, cuando el art. 7 se refiere a las empresas de comisiones, comprenderá tanto a las que realicen comisión comercial como civil, por cuanto no distingue. De manera que el acto aislado de comisión, sería comercial si se prueba su conexión con un negocio comercial, pero, si se trata de una empresa para la realización de comisiones, sería comercial en razón de la organización asumida, sea cual fuere la naturaleza civil o comercial de los negocios encomendados.

Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7 es un mero sinónimo de "actividad", entonces sólo será mercantil el contrato de comisión vinculado con un negocio comercial. El contrato de comisión, cuando recae sobre negocios civiles, quedaría regulado por el CC (art. 2068).

En otra postura puede entenderse que el art. 7 declara comercial a la empresa de comisiones refiriéndose, como dijimos, a una actividad continuada cuyo objeto es la celebración de contratos de comisión. Si una persona realiza esta actividad será comerciante. Para calificarlo como tal, no se requiere que los encargos que recibe sean para realizar negocios comerciales. Desde luego, los contratos que en cada caso celebre con sus comitentes serán comerciales o civiles según el objeto del encargo.

Es decir, se califica como comercial la actividad continuada de realizar encargos, sin interesar a los efectos de esa calificación, que los negocios que se cometen sean civiles o comerciales. Luego, para la atribución de comercialidad a los contratos de comisiones que se celebren, se debe estar a la distinción que hace el art. 337.  

3. Depósito y transporte

Algunos servicios, por ser instrumentos esenciales al comercio, han sido incluidos en la nómina del art. 7. Así sucede con los contratos de depósito y transporte.

a. Depósito mercantil

El depósito es un contrato. Está definido por el art. 2239 del CC: "El depósito en general, es un acto por el cual alguno recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla en especie".

El art. 721 define el depósito mercantil. Para que lo sea, deben darse los siguientes requisitos: 

a. que sean comerciantes, ambos contrayentes

b. que las cosas depositadas sean objetos del comercio

c. que se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil.

Ahora bien, el art. 7 se refiere a las empresas de depósito sin hacer distinciones. Nuevamente, el alcance de la referencia al depósito depende de la interpretación de la palabra "empresa". Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, debemos concluir que la empresa de depósito será comercial sea cual fuere el tipo de depósito que realice. De manera que la empresa que realice depósitos en que no se den los extremos exigidos por el art. 721, sería de todos modos comercial.

Sólo para el depósito aislado se requerirían los requisitos del art. 721 para su calificación como comercial, pero ellos no se exigirían si el depósito fuese efectuado por una empresa comercial. Se repite lo que hemos expresado respecto al corretaje y al remate y a la comisión. Todo acto de corretaje y de remate y todo acto de una empresa de comisión y de una empresa de depósito, aun cuando tengan relación con un negocio civil, serían comerciales.

En la otra línea interpretativa que venimos exponiendo, sólo sería mercantil el contrato de depósito que cumpliere con lo dispuesto en el art. 721. No cumpliendo con las disposiciones de este artículo, sería indiferente que quien lo realice se haya organizado como empresa o no.

b. Transporte

El transporte es un contrato por el cual el transportador se obliga a llevar cosas o personas de un lugar a otro, a cambio del pago de un precio (flete). Desde el punto de vista económico, el transporte no es comercial pero es evidente que cumple una función auxiliar del comercio, facilitando la circulación de los bienes.

* Transporte de personas

El art. 7 no se refiere al transporte de personas. Se entiende que éste es, también, comercial dada la remisión de la disposición al art. 1855 del CC que establece: 

"El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de cosas, se regirá por las disposiciones de la ley comercial."

Por otra parte, el CCom, en el libro III, regula el contrato de pasaje, que es el transporte de personas por mar, como si fuera una forma de fletamento y el fletamento es comercial, por lo dispuesto en el art. 7, n° 6. De manera que, con criterio amplio, debe entenderse que es comercial el transporte de pasajeros por tierra.

* Transporte aéreo

No está previsto, en el art. 7, el transporte aéreo, ni podía estarlo ya que la aviación es posterior a la sanción del CCom. Se entiende que también es comercial, haciendo una interpretación amplia de este numeral.

* Transporte de mercaderías

Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, sólo sería comercial el transporte si el transportista posee dicha organización. No sería comercial, entonces, el acto de transporte aislado. Tampoco lo sería el transporte ejercido por quien tiene un oficio, como el taxista o el fletero, que siendo dueño del vehículo, trabaja personalmente, pero si el taxista, emplea varios empleados o si el fletero contrata empleados y tiene dos o tres camiones o camionetas, está creando una empresa de transporte y deviene comercial su actividad. 

Si consideramos que el art. 7, n° 4, utiliza la palabra empresa como sinónimo de actividad comercial, será comercial la actividad del taxista o fletero aun cuando la desarrolle personalmente. Según se expresó con anterioridad, en ninguna norma del capítulo V se exige que para que el contrato de transporte sea regulado por el CCom, el transportador deba organizar una empresa. Contrariamente, se refiere, además del empresario de transporte, al "comisionista de transporte" (art. 164), a los "troperos", "arrieros" y, en general, a "todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o flete" (art. 163).

Tampoco en el CC se establece que el transporte de pasajeros sólo será mercantil cuando el transportador se organice como empresa. Contrariamente, dispone que se regulará por la Ley comercial tanto el transporte de pasajeros realizado por un empresario como por un agente de transporte. Este último puede ser un empresario o no, por eso el art. 1855 del CC lo menciona por separado.

III. Otros actos de comercio

A. Operaciones de cambio, banco, corretaje y remate

El art. 7 reputa actos de comercio a toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.

1. Operaciones de cambio

La operación de cambio está incluida en el n° 2 del art. 7

¿Qué es una operación de cambio? Cambio es la sustitución de una cosa por otra. Podría confundirse, entonces, con el contrato de permuta (art. 572 CCom) pero no es ese el sentido de la norma que comentamos.

La doctrina unánime entiende que el art. 7 se refiere al cambio de moneda. Para que haya operación de cambio, deben intervenir monedas de países distintos. La moneda actúa como mercadería; se compra y se vende. En esa compraventa no se requiere intención especial, como en el caso del n° 1 del art. 7.

Nuestro CCom no reglamenta la operación de cambio; sólo hay referencias aisladas. En nuestro país, en estas operaciones hoy intervienen los bancos y las casas de cambio, sometidos a un régimen legal y reglamentario especial.

2. Operaciones de banco

Las operaciones de banco están previstas en el n° 2 del art. 7.

Según señalaba Mezzera Álvarez, el problema fundamental que plantea esta referencia a las "operaciones de banco" consiste en decidir si puede configurarse una operación de banco que sea comercial por sí misma, a atención a su naturaleza objetiva, con prescindencia de los sujetos que en ella intervengan, o si, por el contrario, es imprescindible la intervención de un banco (Mezzera Álvarez, op. cit., p. 72).

En la opinión de Mezzera Álvarez, la operación de banco no puede ser separada del sujeto que la realiza, el cual debe ser necesariamente un banco (Mezzera Álvarez, íd., p. 73). De acuerdo con esta posición, sólo adquirirían carácter de operación de banco, aquellos actos realizados por bancos, esto es, las entidades autorizadas a funcionar bajo un régimen determinado. No podríamos tipificar una operación aislada como bancaria y afirmar que sea bancaria, cuando la realiza quien no sea entidad bancaria. Por ejemplo, un particular podría dedicarse a recibir dinero y a colocarlo, pero ni los depósitos ni los préstamos que realice serán operaciones de banco y, por lo tanto, no serán actos de comercio, por aplicación de este numeral. De manera que para calificar una operación como bancaria no podemos prescindir de la persona que lo realice que debe ser un banco.

La actividad de los bancos se desarrolla utilizando, fundamentalmente, los clásicos contratos de depósito y préstamo. Existen distintas modalidades de depósito o préstamo bancario, pero en ellas no varía la estructura propia de los contratos tradicionales. Por lo tanto, el negocio bancario no tendría una especificidad que lo distinguiese. No sería un contrato distinto; se distinguiría de los otros sólo por el sujeto que lo realiza.

Hacemos la salvedad de algunos negocios bancarios que se alejan de los tradicionales, como la apertura de crédito, el descuento, el crédito documentario, el arrendamiento de cajas de seguridad. Estos negocios nacen en el ámbito bancario pero nada obstaría a que cualquiera de ellos pudiera ser ejecutado por una persona no bancaria pero, en tal caso, no serán operaciones de banco y no serán negocios mercantiles, según el criterio adoptado por Mezzera Álvarez.

En otra postura, destacamos que el CCom francés - a quien debemos la inclusión de esta categoría en la enumeración de los actos de comercio - quiso eliminar el tono subjetivo y profesionalista de la legislación anterior. Por ello, en lugar de sujetar a los bancos al Derecho y la jurisdicción mercantiles, prefirió referirse a las "operaciones de banco".

Entendemos que existen una serie de negocios jurídicos que típicamente corresponden a la operativa bancaria. Todos ellos, en nuestra opinión, constituyen "operaciones de banco", sea quien sea que los realice y, consecuentemente, quedan sometidos al Derecho mercantil.

Como contrapartida, aquellos negocios típicamente civiles, como la compraventa o hipoteca de inmuebles, no se convierten en actos de comercio porque los celebre un banco. Se rigen siempre por el Derecho civil.

3. Operaciones de corretaje y remate

a. Corretaje

El corretaje está previsto en el n° 2 del art. 7. El corretaje es una mediación entre oferta y demanda de bienes y servicios. Tiende a provocar el acercamiento entre las partes para facilitar la conclusión de contratos directamente entre ellas. Quien participa en esa mediación es el corredor, a quien el CCom le da un estatuto profesional especial.

La actividad del corredor se caracteriza porque se limita a vincular a las partes sin entrar dentro de la circulación de los bienes. Interesa recalcar que el corredor no tiene representación de las partes que le encomiendan un negocio. No es mandatario. Sólo presta su concurso para lograr el acuerdo directo de los contratantes.

Como puntualización, cabe advertir que el CCom califica de comercial a toda operación de corretaje sin hacer distinciones, sin imponer la accesoriedad del corretaje a negocios mercantiles. En consecuencia, el corretaje puede vincularse a operaciones civiles, como por ejemplo una compraventa de inmuebles. El corretaje en negocios civiles, en nuestra opinión, también, es comercial.

Además, dado que el CCom reglamenta la profesión del corredor, se plantea la siguiente duda: si el corretaje, para ser acto de comercio, debe ser realizado por un corredor profesional. Entendemos que la Ley no distingue. En consecuencia, el corretaje efectuado por quien no es corredor profesional, es también comercial.

b. Remate

El remate, también, constituye una forma de mediación entre oferta y demanda de bienes. En el remate, el rematador ofrece, previos los avisos de estilo, determinados bienes a un grupo de interesados; recibe ofertas a viva voz de estos y acepta la última y mejor.

Corresponde señalar, que la Ley califica de comercial a todo remate sin distinguir si se trata de remate de muebles o inmuebles. En consecuencia, el remate de inmuebles es comercial.

Por otra parte, el DL 15.508 de 23 de setiembre de 1983, modificado por Ley 16.736, arts. 433 a 435, reglamenta la profesión del rematador, derogando las normas del CCom. En el régimen vigente se establece que los rematadores profesionales tienen la exclusividad de las ventas en remates de cualquier clase de bienes (art. 2). No puede haber, por lo tanto, remates realizados por quien no sea rematador.

El rematador actúa por cuenta del dueño de los bienes, aceptando el precio ofertado y, de este modo, perfeccionando una compraventa. Si el bien vendido en remate es un inmueble, el rematador logra la determinación del precio, vinculando al dueño; pero no puede celebrar por éste, la enajenación que requiere escritura pública. La escritura debe ser firmada por el dueño del bien y, si se trata de venta judicial, por el juez en representación de éste.

El rematador – repetimos – actúa por cuenta ajena, para concertar la venta o para fijar uno de los elementos del contrato de compraventa. Puede asumir dos calidades: mandatario o comisionista, según invoque o no el nombre del dueño de los efectos vendidos. Si actúa como mandatario, ejerce la representación del dueño de los bienes que le encomienda el remate y, por lo tanto, lo vincula jurídicamente con terceros. Si actúa como comisionista, no tiene funciones de representación y no vincula al dueño de los bienes frente a terceros. El DL 15.508 hace continua referencia al comitente en sus disposiciones, pero entendemos que es una manera equívoca de designar al dueño de los bienes y que ello no implica la calificación del negocio jurídico que lo vincula al rematador. 

B. Negocios relacionados con el comercio marítimo

Se consideran negocios relacionados con el comercio marítimo los fletamentos, los seguros, la compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo. El texto del n° 6 del art. 7, presenta la peculiaridad de mencionar una serie de actos para terminar con una expresión de carácter general, con lo cual se ve como superflua la enumeración efectuada.

Las actividades comerciales, en los orígenes del Derecho comercial en la Edad Media, se desarrollaron, primordialmente, sobre los mares. Hay razones históricas que justifican, por lo tanto, la inclusión de todo lo relativo al comercio marítimo en el Derecho comercial.

Vamos a analizar algunos de los actos enumerados.

1. El fletamento y la compraventa de buques, aparejos y provisiones

Es un contrato por el cual el fletante cede el uso de espacios de un determinado buque y se obliga a transportar los bienes que se coloquen en esos espacios a cambio del pago de un flete. Dentro de la reglamentación del fletamento, hay disposiciones relativas al contrato de pasaje que, por lo tanto, también, es comercial.  

En cuanto a la compraventa de buques, no interesa la calidad del buque ni a qué se dedica. Será tan comercial la compraventa de un buque mercante como la de un pesquero o de un buque destinado a recreo o a investigación científica. Tampoco es necesario que se dé, en este caso, el elemento intencional requerido en el n° 1 para la compraventa comercial.

2. Seguros

El CCom, en el art. 7, sólo se refiere al seguro marítimo. Otra vez debemos invocar razones históricas. Los seguros marítimos fueron los primeros y únicos en la Edad Media y Renacimiento. Los terrestres sólo cobran importancia a partir del siglo XIX. El CCom francés sólo reglamentaba el seguro marítimo.

El seguro terrestre es, también, comercial. 

Lo es, porque está regulado en el CCom. 

Por otra parte, el art. 2.167 del CC establece que los principales contratos aleatorios son el contrato de seguros, el préstamo a la gruesa, el juego, apuesta o suerte, y la constitución de renta vitalicia, aclarando expresamente que los dos primeros pertenecen a la ley comercial.

3. Todo lo relativo al comercio marítimo

Antiguamente, todo lo relativo a la navegación tenía carácter comercial. El art. 633 del CCom francés reputa actos de comercio a todas las expediciones marítimas.

Nuestro texto encierra un concepto más restringido; no todo lo concerniente a la navegación será comercial sino todo lo relativo al comercio marítimo. No obstante, en el CCom, se regulan todos los contratos relacionados con los buques y la navegación, aun aquellos que no tienen que ver con el comercio: 

a. la hipoteca de buque (art. 1.035), 

b. el préstamo a la gruesa (art. 1.290), 

c. el ajuste de la gente de mar (art. 1.061). 

También, se regulan instituciones que no son intrínsecamente comerciales, como la asistencia, el abordaje, el salvamento, etcétera. De manera que, a pesar de la precisión final del art. 7, n° 6, es materia comercial no sólo lo relativo al comercio marítimo sino todo lo que concierne a la navegación marítima.

Entendemos que el art. 7, sólo se refiere al comercio marítimo, puesto que se trata de una enunciación de actos que, en la mayoría de sus numerales, tiene como fin atribuir la calidad de comerciante a quien los realiza haciendo de ello su profesión habitual.

C. Actos que actualmente están regulados fuera del CCom

Tres de los numerales del art. 7, se refieren a actos cuya regulación ya no se encuentra en el CCom: las negociaciones sobre letras de cambio o cualquier otro género de papel endosable, las sociedades anónimas y las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes.

1. Negociaciones sobre títulos valores

El art. 7, n° 3, establece lo siguiente: "Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otro género de papel endosable".

a. Letras de cambio

Con relación a este numeral debemos señalar que el CCom reglamentaba a las letras de cambio y a los vales. Sus normas fueron derogadas por el DL 14.701 que contiene una disciplina general de los títulos valores y disciplinas especiales para letras de cambio y vales y una referencia a los cheques que están regulados en el DL 14.412.

b. Papel endosable

Luego, la norma se refiere a cualquier otro género de papel endosable. ¿A qué se refiere ese texto?

Para entender lo que es un papel endosable, debemos explicar previamente las diversas formas en que se pueden emitir las letras de cambio, los vales y los cheques. Se distinguen tres modalidades: títulos al portador, a la orden y nominativos.

El título al portador es aquel que no menciona el nombre del beneficiario y puede ser cobrado por quien sea su tenedor. Se trasmite por la simple transferencia manual.

El título a la orden, es el título que indica en su texto el nombre del beneficiario. La DL 14.701 establece que ese documento se trasmite por endoso y entrega. El endoso es una constancia escrita al dorso del título valor firmado por el beneficiario. Puede constituirse con su sola firma.

Basta con el endoso y la entrega del título para que se transfieran los derechos que éste confiere. El endoso es un acto sencillo. Puede ser una constancia puesta al dorso del documento que diga "Endoso a favor de X" seguida por la firma del endosante o puede consistir en la sola firma del endosante. No es necesario ni la firma del endosatario ni que se notifique el deudor. El título puede ser objeto de sucesivos endosos.

Advertimos que en el CCom, hoy derogado, para que un título fuera endosable debía constar en su texto la cláusula "a la orden". Con el DL 14.701, cambia el régimen pues esta ley dispone que el título con indicación del beneficiario se presume a la orden, sin que sea necesario estampar esa frase. El mismo régimen se había establecido en materia de cheques por el DL 14.412. Si se quiere que uno de esos títulos no pueda trasmitirse por endoso, debe establecerse el siguiente texto: "no endosable" o "no a la orden".

El título nominativo, es aquel que indica en su texto el nombre del beneficiario y, además, se libra por una persona que lleva el registro de los títulos que crea. Ese requiere para su transmisión, el endoso, la entrega y, además, la inscripción en el Registro del creador.

Explicado qué es el endoso, volvamos al art. 7, n° 3, que se refiere a papeles endosables. Son títulos endosables las letras, los vales y los cheques, cuando se emiten con indicación de beneficiario. También, lo son el conocimiento marítimo y el aéreo, el contrato de prenda sin desplazamiento, los certificados de depósito aduanero. Todos estos papeles son comerciales y las negociaciones que sobre ellos recaigan también lo serán.

Resumiendo, la letra de cambio es siempre comercial sea cual fuere su forma. El cheque y el vale lo serán sólo cuando sean a la orden, aunque entendemos  que sobre la base de textos legales que disponen que a los vales y cheques se le aplica la disciplina de las letras, cae sobre estos dos títulos también la calificación de mercantiles, sea cual fuere su forma.

c. Negociación

Volviendo al texto del art. 7, n° 3, vemos que se ha dado carácter comercial en primer término a toda negociación sobre letra de cambio. La letra de cambio se ha considerado comercial, tradicionalmente. Su ubicación entre los actos de comercio se debe a motivos históricos. Nace en la Edad Media, utilizada por comerciantes y actualmente se usa preponderantemente por ellos.

La Ley comercializa toda negociación. Se ha considerado que esto significa que todo lo relativo a la emisión o libramiento de la letra, a su circulación, a su aceptación y a su extinción es comercial. La expresión negociación puede entenderse referida, también, a la intermediación en estos documentos.

2. Sociedades anónimas

El n° 5 del art. 7 incluye a las sociedades anónimas, entre los actos de comercio, cualquiera sea su objeto. Esta norma suponía una excepción al principio general establecido por el propio Código de comercio (hoy sustituido en los referente a sociedades comerciales por la Ley 16.060). En éste se establecía que una sociedad era civil o comercial, según el objeto para el cual se constituía, entendiendo por "objeto" la actividad que los socios se proponían realizar. Las sociedades eran comerciales, entonces, cuando tenían por objeto realizar una actividad comercial.

De la lectura del n° 5 del art. 7 surge, en cambio, que se reputa acto de comercio a las sociedades anónimas aun cuando desplegaron una actividad civil. Se establece, por lo tanto, un criterio formal para la imputación de comercialidad. 

a. Comercialidad de las sociedades según la Ley 16.060

El art. 7, n° 5, ha quedado tácitamente modificado por la LSC. Ésta caracteriza a la sociedad comercial por tener por objeto una actividad comercial. Luego, organiza distintos tipos sociales: colectiva, sociedad de responsabilidad limitada, en comandita, de capital y trabajo, sociedad anónima. En el artículo 4, se dispone que la sociedad que adopte un tipo de los previstos por la Ley será comercial, sea cual fuere su objeto.

En consecuencia, en el régimen vigente, hay sociedades comerciales por su objeto y hay sociedades comerciales por su forma. Ya no sólo la sociedad anónima es comercial por su forma. Lo serán las sociedades que adopten cualquiera de los tipos previstos por la Ley 16.060 y aunque su objeto sea realizar una actividad civil. También, tienen comercialidad formal las sociedades cooperativas agropecuarias por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley del 5 de abril de 1.941.

Queremos señalar que en la Ley 16.060, la sociedad comercial es un contrato, pero también es un sujeto de Derecho. Nace el sujeto de Derecho, con la celebración del contrato, sin cumplir con requisitos de ningún tipo. Con el artículo 7 del Código de Comercio se comercializa al contrato. Al sujeto de Derecho creado, se le aplica el estatuto profesional del comerciante. 

b. Precisión

El solo hecho de que se trate de una sociedad con un tipo comercial, no imprime carácter comercial a la actividad que esta sociedad realice. La comercialidad es un calificativo del contrato de la sociedad . Es comerciante el sujeto nacido de la celebración del contrato y que, como persona jurídica comerciante, estará sometido al estatuto y normas de la legislación comercial; pero los actos que realice el sujeto jurídico estarán regidos por la Ley comercial o la civil, según sea su naturaleza intrínseca. Desde luego, será de aplicación el art. 5 del CCom, que crea la presunción de comercialidad de los actos del comerciante, pero admitiendo la prueba en contrario. También, debe tenerse en cuenta que los actos que son intrínsecamente civiles, como la compraventa de inmuebles, nunca se pueden presumir comerciales, aunque los celebre un sujeto, persona física o jurídica comerciante.

3. Actos relacionados con factor, dependientes y otros empleados

a. Operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados

El n° 7 del art. 7 establece: 

"Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen."

Los factores actúan en representación del comerciante. Las operaciones de los factores – dentro de ciertos límites – son imputables al principal o dueño; el factor es un mero representante.

La referencia a tenedores de libros y otros empleados resulta inadecuada. Los tenedores de libros, realizan una labor dentro de la organización interna, sin trascendencia frente a terceros. Los empleados no celebran operaciones relacionadas con el comercio de quien los ha contratado, salvo que entren en la categoría de "dependientes".

La comercialidad deriva de una doble conexión: subjetiva, con un determinado comerciante; y objetiva, con el comercio de ese comerciante. No todos los actos de las personas mencionadas serán comerciales sino, como lo dice el art. 7, sólo en cuanto conciernen al comercio del negociante. Por ende, las operaciones de ese numeral no constituyen negocios distintos a los enumerados en numerales anteriores. En este numeral no se ha calificado un típico negocio mercantil diferenciado de otros, como en las normas precedentes.

La norma incorpora una presunción de comercialidad de ciertos actos, cuando se configuran las dos conexiones mencionadas. Este numeral tiene similitud con el art. 5 que analizamos más adelante. Quizás debió ubicarse como otro inciso del art. 5.

b. Convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados

El n° 8 del art. 7, incluye como acto de comercio: "Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes". 

No obstante, en la actualidad, las regulaciones del trabajo entre el principal y el factor y sus dependientes, en lo fundamental, escapan a la esfera del Derecho mercantil, para entrar al campo del Derecho del trabajo. Como la calificación legal contenida en el art. 7 mantiene su vigencia, en lo que no haya sido expresamente previsto por las leyes laborales, debe aplicarse la legislación mercantil.

Al estudiar factores y dependientes y en Derecho marítimo, encontraremos normas mercantiles que regulan relaciones laborales y analizaremos cuáles han sido derogadas por el Derecho laboral y cuáles no.  

 


[1] Ya nos referimos al uso de esa terminología al analizar el inc 1. del art. 7 en la primera parte del curso.

[2] En doctrina se agrega, como característica de la compraventa mercantil, la intención de especular, la intención de ganar con la venta o con el arrendamiento (Bolaffio, Rocco y Vivante, Parte general, t. 1, p. 250). Como consecuencia de este criterio, se excluye de la legislación mercantil: 1) la compra de filántropo que compra para revender aun a pérdida; 2)  la  compra de sociedad mutualista que distribuye las cosas adquiridas entre sus asociados.

[3] El art. 460 del CC dice:

“Bajo la denominación de bienes o de cosas se comprende todo lo que tiene una medida de valor y puede ser objeto de propiedad. Los bienes son corporales o incorporales.

El art. 462 dispone: 

“Muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas por sí mismas como los animales..., sea por medio de una fuerza externa, como las cosas inanimadas.

El art. 465 del CC establece:

“Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son por ejemplo:... Las... máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y perteneciente al dueño de éste.

El artículo 471 agrega: “Los bienes incorporales son derechos reales o personales”.

[4] Castillo, Curso de Derecho Comercial, t. 2, Contratos varios, p. 55 (1956).

[5] Langle, Derecho mercantil español, p. 140.

  [6] Rodríguez Olivera, Derecho comercial, v. 1, p. 96.

[7] Castillo, op. cit.,  p. 55, § 73. 

Para Fontanarrosa la razón de la comercialidad de la compraventa de acciones se encuentra en que confiere al adquirente la calidad de socio (Fontanarrosa, op. cit., § 81).

[8] Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 3 (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1997).

[17] El Código civil  caracteriza a los inmuebles por accesión, en el artículo 465.

[26] Siburu, op. cit., p. 113.

[27] Según Siburu "fabricación vale tanto como manufactura" (Siburu, íd., p. 113).

[28] Alauzet, op. cit., p. 808.

[29] Edicto de Turgot, 1776.