Actos de
comercio
incluidos en el artículo 7
Por Nuri
Rodríguez
Olivera,
Virginia
Susana Bado Cardozo
y Carlos
López
Rodríguez
Importancia de la enumeración legal
I. Compraventa
El
artículo 7 del Código de comercio, al enumerar los actos de comercio, incluye
en su primer inciso la compraventa comercial, dando las notas que la califican.
El
artículo 7 establece que se reputa comercial:
“1º Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien
sea en el mismo estado que se compró, o después de darle otra forma de mayor
o menor valor (artículos 515 y 516).”
La
definición de compraventa en el Código de comercio es similar a la del Código
civil, con el agregado de las notas que la distinguen. En efecto el artículo
1.661 del Código civil dispone:
“La
compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero.”
El
artículo 513 del Código de comercio establece:
“La
venta comercial es un contrato, por el cual una persona, sea o no propietaria
o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla,
o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga por su parte
a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso.”
La única diferencia sustancial se encuentra
en la frase final, en que
se caracteriza a la compraventa comercial por la intencionalidad del comprador
de revender o alquilar su uso.
El
artículo 515 agrega precisiones para la calificación de la compraventa comercial.
Establece lo siguiente:
“Sólo
se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para revenderlas
por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra
diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos
de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales.”
Hacemos
notar que el artículo 7 hace referencia a la “compra”, el artículo
513 define la “venta” y el artículo 515 menciona la “compra o venta”.
En el artículo 516 se reitera el manejo de esos términos en los distintos
incisos. En rigor, en tales normas, debió aludirse a la “compraventa”
que es el nombre del contrato, tal como lo hace el artículo 514.
Los
elementos que sirven para distinguir
la compraventa comercial de la civil son el objeto, que debe ser mueble,
y la intención del comprador de revender o alquilar el uso del bien que compra.
La
compraventa comercial sólo recae sobre cosas muebles (art. 515).
La compraventa civil puede tener por objeto cosas muebles e inmuebles.
Pueden
ser objeto de compraventa mercantil, tanto las cosas corporales como las incorporales
(art. 460 C.C.). El artículo 515 establece que quedan comprendidos los objetos
siguientes: la moneda metálica, los títulos de fondos públicos, las acciones
de sociedades anónimas y los papeles de crédito comerciales. No pueden ser
objeto de compraventa mercantil, los bienes que están fuera del comercio como,
por ejemplo, los bienes públicos
del Estado o los bienes cuya venta se prohíbe por Ley.
a. Excepción
Pueden
ser objeto de compraventa comercial los bienes muebles que devienen inmuebles
por accesión, cuando se adquieren para preparar o facilitar el comercio[4].
El artículo 516 establece:
“No
se consideran mercantiles las compras de bienes raíces y muebles accesorios.
Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio,
para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.”
De
acuerdo a ese texto, la compra de muebles para preparar o facilitar el comercio,
es comercial, aunque no exista el elemento intencional antes referido. Será
comercial, entonces, la compra de instalaciones para un comercio o de maquinarias
para una fábrica. Se añade que será comercial
la compra de cosas accesorias a un bien raíz, cuando se hace con el
mismo fin de preparar o facilitar el comercio.
El segundo inciso en análisis tiene por
objetivo establecer dos cosas: que no sólo son mercantiles las compraventas
de bienes muebles con la intención de revenderlas o alquilarlas sino, también,
la compraventa de bienes muebles para preparar o facilitar la actividad comercial;
en segundo lugar, que la compraventa de bienes muebles referidos no cambia
de naturaleza porque los bienes adquiridos sean considerados inmuebles por
accesión. La comercialidad
deriva en este caso de un elemento intencional pero de contenido distinto.
En
esta norma hay una doble excepción a la caracterización de la compraventa
comercial. Por un lado, se comercializa la compra de un bien inmueble por
accesión, por ejemplo, compra de un equipo que se adhiere al suelo. Por otro
lado, se comercializa la compra efectuada con intención distinta: preparar
o facilitar un comercio.
Langle admite la comercialidad de la compra de cosas auxiliares necesarias para
la fabricación de productos, como la compra de máquinas, herramientas, combustibles.
Esta extensión de la comercialidad tiene un doble fundamento: un fundamento
económico (fin a que se destina la compra) y un fundamento jurídico (la accesoriedad).
La
compraventa de inmuebles y muebles accesorios (art. 516, inc. 1).
Se
excluye de la materia comercial la compraventa de inmuebles, por motivos históricos,
que se remontan al origen del Derecho comercial. En el medioevo, la tenencia
de la tierra y su trasmisión, se regulaban por el Derecho feudal. El Derecho
comercial pudo tener un desarrollo autónomo respecto del sistema feudal imperante,
en tanto y en cuanto no se involucró con la propiedad de la tierra.
Alguna
doctrina expresa que se han excluido por tratarse de contratos solemnes, siendo
que el comercio requiere simplicidad y rapidez. Castillo
advierte que no hay razón para tal exclusión. Las solemnidades no impiden
la especulación sobre los bienes de esa naturaleza. Hay, por otra parte, contratos
solemnes en el Derecho comercial.
Lo mismo sostienen otros autores argentinos como Malagarriga, Fernández y Segovia.
En
otras legislaciones, la compraventa de inmuebles es comercial cuando se hace
con fines especulativos (Italia, Japón, México, Portugal).
2.
Intención:
revender o alquilar la cosa
La
compraventa comercial se caracteriza por la intención del comprador,
en el momento de celebración de la compraventa: compra para revender o alquilar la cosa que compra. Se trata de un
elemento subjetivo, que corresponde a la función económica que cumple
este negocio.
La compraventa comercial es un acto que permite la
circulación de riqueza; es el acto de intermediación en la circulación de
bienes. Supone la interposición entre producción y consumo.
Es un acto de comercio natural, que corresponde al
concepto económico de comercio.
La
compraventa civil no constituye un acto requerido para la circulación de riqueza.
Es la que hace el labrador o hacendado de sus cosechas
o ganados y es obvio que éstos no cumplen una función de intermediación en
la circulación de bienes sino una función de producción.
Lo
mismo sucede con la compra que se hace de un bien con el fin de consumirlo.
El que compra con ese fin, no cumple con ninguna función de intermediación.
a. ¿Cuándo debe existir la intención?
La
intención debe existir en el momento de celebrarse el contrato de compraventa.
Si una persona compra para su consumo y, luego, vende el bien comprado, esa
venta no es comercial.
Muchas
veces la intención queda de manifiesto o se prueba por los actos sucesivos,
pero lo exacto y cierto es que el elemento subjetivo debe ser contemporáneo
a la venta. Para que la compraventa sea comercial basta que exista la intención
en el momento de comprar. Puede suceder que, luego, no se venda ni se alquile
la cosa comprada; pero ello no le quita el carácter de comercial.
b.
¿Cómo se determina y prueba la intención?
Se
trata de una cuestión de hecho, a probar por cualquier medio de prueba. Por
su índole subjetiva ofrece dificultades. Fuera de los casos en que existen
presunciones legales
resulta inseguro, en extremo, determinar y probar la intención.
La
Ley ha establecido algunas presunciones que sirven para probar la comercialidad
de una compraventa. Por el artículo 5 del Código de Comercio se presumen comerciales
los actos de los comerciantes. Aplicando esa norma, si quien compra es comerciante,
se presume que su compraventa es comercial. Recordamos que se trata de una
presunción relativa que admite prueba en contrario. En este caso, de un acto
posterior se deriva una presunción sobre la intención.
Por
el artículo 516, inciso 5, para el caso de que una persona compre para su
consumo, se entiende que la reventa no es comercial. Si vende más cantidad
que la consumida, se presume que compró con intención de revender.
c.
Compraventas comerciales
en que no se requiere intención de revender o alquilar
La
Ley comercial califica como comerciales a ciertas compras, sin requerir la
intención referida.
*
Compraventa de buques y
aeronaves
La
compraventa de buques siempre es comercial (artículo 7, n. 6). No es necesario,
para atribuirle comercialidad, que se verifique la intención de revender o
alquilar.
Tampoco interesa la calidad del buque ni a qué se dedica. Será tan comercial
la compraventa de un buque mercante como la de un pesquero o la de un buque
destinado al recreo o a la investigación científica.
La
compraventa de aeronaves no se incluye en el artículo 7; pero entendemos que
es comercial, por cuanto se regula en el Código Aeronáutico, que integra en
nuestro concepto, el Derecho comercial.
* Compraventa de moneda extranjera
La
moneda sirve como medio de pago pero, además, funciona como una cosa que puede
ser objeto de intermediaciòn. Se compra y se vende moneda extranjera, en la operación
denominada “operación de cambio”.
En
el artículo 515 se establece, precisamente, que la moneda puede ser objeto
de compraventa. Para que ésta sea comercial, no se requiere una intención
especial. De acuerdo al artículo 7, numeral 2:
“La Ley reputa actos de comercio en general:...
2. Toda operación de cambio...”.
*
Compraventa de acciones de una sociedad
anónima
La
acción es considerada como un título valor y entra dentro de la previsión
del artículo 7, numeral 3. Quien compra acciones, puede hacerlo para especular
o para realizar una inversión sin interés de volver a vender. En todos los
casos es comercial. No se requiere la intención de revender.
Castillo
lo explica diciendo que estos actos aseguran la incorporación de capitales
a empresas comerciales, sometidas a la disciplina de la Ley mercantil.
Nos parece más acertada la posición de
Fontanarrosa,
para quien la razón de la comercialidad de la compraventa de acciones se encuentra
en que confiere al adquirente la calidad de socio.
Mezzera
Álvarez, al respecto, dice:
“Puede
ser discutible si, cuando el artículo 515 califica como comerciales a las
compraventas de acciones y papeles de crédito, ha querido referirse no sólo
a venta de esos títulos sino también a su cesión, cuando son nominativos,
o a su endoso cuando están concebidos a la orden.
La
cesión de documentos nominativos y el endoso de documentos a la orden no constituyen
–estrictamente- una operación de compraventa. La cesión de créditos está legislada
como un contrato distinto de la compraventa. Y en cuanto al endoso no puede
evidentemente ser equiparado a la compraventa. Es independiente de ella, aunque
esta última pueda ser su antecedente. No se trata, por lo tanto, de incluir
a la cesión de créditos y al endoso de documentos en la misma categoría que
la compraventa.
El
problema está en cambio, en decidir si todo endoso o toda cesión tiene carácter
comercial. En materia de endoso de documentos a la orden la contestación debe
ser afirmativa. El artículo 7 inc. 3º considera acto de comercio toda negociación
que recaiga sobre letras o cualquier otro género de papel endosable. En consecuencia
deberán considerarse siempre de naturaleza mercantil, el endoso de una letra,
de un cheque, de un vale a la orden, de una acción de Sociedad Anónima expedida
a la orden, de una póliza de seguro también emitida en la misma forma, etc.
En
cuanto a la cesión de créditos, el problema es de más difícil solución. El
Código de comercio, luego de reglamentar la compraventa mercantil, dedica
un título a la cesión de créditos no endosables (artículo 563 a 571). No hay
en ese título nada que permita diferenciar la cesión de créditos civil de
esta otra, que, por estar reglamentada en el Código de comercio, podría llamarse
cesión de créditos comercial.
Cabe
entonces preguntarse si hay realmente una cesión de créditos que sea comercial
en sí misma, por la forma de realizarse, cuando el cesionario (a semejanza
del comprador) tiene la intención de volver a ceder el crédito que le fue
cedido, o si debería calificarse como cesión de crédito comercial la que tiene
por objeto la cesión de un crédito que es por sí mismo un crédito comercial.”
* Compraventa de
establecimiento comercial o industrial
La compraventa
de establecimiento comercial es siempre mercantil en virtud de lo dispuesto
en el artículo 516, numeral 1, inciso segundo:
“… serán
comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o
facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.”
En la disposición
transcripta se establece la comercialidad de la compraventa
de bienes para preparar o facilitar el comercio. La
comercialidad deriva en este caso de un elemento intencional, pero de contenido
distinto al considerado en el numeral 1 del artículo 7. Esta
extensión de la comercialidad tiene un doble fundamento: un fundamento económico
(fin a que se destina la compra) y un fundamento jurídico (la accesoriedad).
II. Empresas de fábrica,
comisión, depósito y transporte
En el numeral 4 del
artículo 7
se hace
referencia a cuatro actividades: fábrica, comisión, depósito y transporte
de mercaderías por agua o por tierra. Por lo tanto, no cualquier empresa es
comercial en nuestro Derecho.
A pesar de ello, se admite, en general, una interpretación bastante amplia
del alcance de cada una de las cuatro categorías comprendidas en el numeral
4.
Analizaremos, a continuación, cada una
de las actividades comprendidas en la referencia legal.
Según vimos, el ciclo económico consta
de tres etapas: producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista
económico, sólo se considera comercio a la etapa de intermediación. La fabricación,
entonces, en tanto consiste en producción o transformación, no sería comercio
desde el punto de vista económico. Sin embargo, el Código de Comercio menciona
expresamente a la empresa de fábrica entre los actos que reputa comerciales,
con lo cual mercantiliza algo que, en sentido económico no sería comercio.
1.
Concepto de fábrica
De acuerdo al diccionario de la Real Academia
Española, fabricar es producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos.
También, se considera fábrica a la transformación industrial de una fuente
de energía.
El ciclo económico consta de tres etapas:
producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista económico, sólo
se considera comercio a la etapa de intermediación. Con la inclusión de la
empresa de fábrica como acto de comercio, se comercializa, entonces, lo que en
sentido económico, no es comercio, según ya expusimos. La fabricación es
producción y el comercio es intermediación entre la producción y el consumo.
La doctrina ha interpretado en forma amplia
el concepto gramatical de fábrica. La doctrina sostiene que la norma abarca,
también, a la empresa de manufactura en que se recurre principalmente a la
habilidad manual del operario. En ésta hay, también,
transformación de materia prima, sólo existe diferencia en cuanto al medio
empleado.
Cabe advertir que en la enumeración original
de los actos de comercio realizada en el Código de Comercio francés, no se
mencionaba a la "fábrica" sino a la "manufactura".
Nuestro codificador sustituyó la expresión original.
Se sostiene que la actividad de fábrica
existe no sólo cuando se crea una cosa nueva sino, también, cuando se le atribuye
una calidad nueva. Daremos ejemplos: no sólo es producción tejer una tela
sino, también, lo es el teñido. También, se incluye en el concepto de producción,
todo lo que aumenta la utilidad de un bien. Quien aumente la utilidad de un
bien a través de un proceso mecánico, estará fabricando. Con este criterio
amplio, quedarían comprendidos en el numeral que estudiamos, por ejemplo,
aquéllos que se dedican al lavado y planchado de ropa o a la limpieza de obras
sanitarias.
Para la hipótesis de este numeral cuarto,
no interesa el origen o procedencia de los bienes que se transforman: pueden
ser comprados o pueden ser productos obtenidos de la tierra del fabricante.
Por ejemplo: la fabricación de azúcar con insumos provenientes de cultivos
propios de remolacha o el aserradero que trabaja e industrializa la madera
de los montes de su propiedad, son comerciales.
2.
Alcance de la mercantilización de la empresa de fábrica
Ahora, aplicando a la fábrica los conceptos
vertidos en cuanto al significado de empresa en el artículo 7, tendríamos
varias posibilidades interpretativas. Según la opinión que mencionamos, en
primer lugar sería mercantil la propia empresa de fábrica. Esto es, la organización
de trabajo ajeno y capital, aplicada a un proceso de fabricación, sería mercantil.
Consecuentemente, serían comerciales, tanto los actos que permiten establecer
una fábrica y la ponen en condiciones de funcionar, como los actos que son
emanación de su actividad. Serían actos comerciales, entonces, aquellos por
los cuales se organiza la empresa de fábrica: la compra de equipos industriales,
la provisión de materia prima, etcétera, y lo serían, también, los actos que
suponen la explotación de la actividad objeto de la empresa.
En la posición de Pérez Fontana, sólo serían comerciales los actos que la empresa
de fábrica realice, lo cual implica la subjetivización de la empresa de fábrica.
Este criterio merece varias objeciones.
En primer lugar, en nuestro Derecho, la
empresa no tiene personalidad jurídica. Por lo tanto, la subjetivización de
la empresa de fábrica va a contramano de uno de los principales axiomas en
que se fundamenta nuestro sistema jurídico.
En segundo lugar, si entendiéramos que
el numeral 4 tiene como objetivo comercializar todas aquellas compraventas
tendientes a establecer la fábrica y permitir su funcionamiento, entonces
el numeral 4 funciona como una excepción al numeral 1 - en tanto, según aquél,
sólo sería mercantil la compra para revender. No sería esta la única excepción
al respecto, puesto que el artículo 516, numeral 1, inciso 2, admite el carácter
comercial de la compraventa de los inmuebles por accesión. Sin embargo, esta
conclusión nos parece absurda y absolutamente alejada de la intención del
legislador. En general, nos parece equivocada la interpretación según la cual
la empresa de fábrica sería una especie de esfera
que mercantiliza todo lo que toca.
En tercer lugar, esta interpretación haría
superflua la inclusión de la fábrica en el numeral 4 del artículo 7. Las compraventas
accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, ya son mercantiles
en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del numeral 1 del artículo 516.
Si aplicamos a la empresa de fábrica el
segundo de los criterios analizados - esto es, que el artículo 7 no mercantiliza
a la propia empresa sino a la actividad realizada mediante una organización
empresarial - quedarían descartados los problemas derivados de la subjetivización
de la fábrica, así como de la mercantilización de los actos preparatorios
de la fabricación. Sin embargo, se nos ocurre otra objeción.
Adviértase que la actividad de fábrica
- o sea, la fabricación - no está constituida por verdaderos actos jurídicos.
La fabricación es un conjunto de hechos. Pertenece al mundo de lo fáctico,
no de lo jurídico. Por lo tanto, mal puede ser un acto de comercio un conjunto
de hechos. A la fabricación, en sí misma, no le podemos aplicar el Derecho
Comercial. El Derecho regula relaciones jurídicas y el proceso de fabricación
no lo es.
Podría entenderse que lo que se pretende
mercantilizar son las ventas que el fabricante hace de sus productos. Esto
merece una crítica muy similar a la que efectuábamos respecto de la mercantilización
de los actos preparativos de la fábrica. La comercialidad de la venta que
hace el fabricante de sus productos, no depende de lo que establezca el numeral
4 - que no se refiere expresamente a ella - sino de lo establecido respecto
de la compraventa en el numeral 1 del artículo 7 y en el artículo 516. La
venta de los productos que se fabrican será mercantil si quien los compra
lo hace con la intención de revenderlos o arrendar su uso (art. 7, n. 1).
Si el fabricante vende directamente al consumidor, entonces, la compraventa
no será mercantil (art. 516, n. 2) sino una relación de consumo (art. 4 Ley
17.250). Por otra parte, si el codificador hubiera querido que las ventas
que hacen los fabricantes de sus productos fueran mercantiles, lo hubiera
establecido a texto expreso, claramente, como hizo respecto de las compraventas
de cosas accesorias al comercio (art. 516, n. 1, inc. 2).
En nuestra opinión - y tal como lo reconoce
Alauzet indirectamente
- la finalidad del legislador no era mercantilizar ni a la propia empresa
ni a los hechos que constituyen el proceso de fabricación, sino someter al
fabricante al estatuto del comerciante.
Es evidente que el codificador francés
pudo haber realizado eso directamente, estableciendo que comerciante no era
sólo aquél que intermediaba sino, también, quien fabricaba. Esto no era, sin
embargo, "l'air du temps". Recuérdese que la Revolución Francesa
acabada de abolir terminantemente a todas las corporaciones
y se quería objetivizar el Derecho Comercial. Sin perjuicio de ello, si la
actividad de fábrica se declaraba mercantil, quien fabricase sería comerciante
y, por lo tanto, quedaría sometido al estatuto del comerciante y a la jurisdicción
mercantil.
3. Casos dudosos
a. La producción agrícola
Se
ha planteado la posibilidad de que la producción agropecuaria fuera asimilada
a la fabricación. Esta posibilidad se plantea, especialmente, respecto a la
actividad de producción agro-industrial.
Siburu
considera que la producción agropecuaria no puede ser asimilada a la
fabricación, puesto que ésta supone la transformación de materias primas, cosa
que no sucede en aquélla.
A
este argumento cabría agregar que el artículo 516, numeral 3, excluye a la
actividad agropecuaria de la regulación mercantil, al disponer expresamente
que las ventas de los frutos de las cosechas y ganados, no se consideran
mercantiles.
En cuanto a la producción agro-industrial, según
Siburu, deberíamos distinguir, en
los hechos, cuál es la actividad que se desarrolla en forma principal y cuál
es la accesoria. Si la actividad principal fuera la de industrialización,
entonces deberíamos considerarla incluida en el numeral 4 del artículo 7.
Un razonamiento similar se
puede realizar con las explotaciones mineras.
La mera extracción de minerales
no es un acto de comercio.
No obstante, si se industrializan esos minerales en el propio establecimiento
minero, podría quedar incluido en el concepto de fábrica.
b. Empresa de construcción
Un
caso especialmente interesante es el del contrato de construcción. Según los
términos que se hayan pactado, se tratará de un arrendamiento de obra o de
servicios. El artículo 578 del Código de comercio, que define al arrendamiento
comercial, no nos brinda elementos que nos permitan distinguirlo del civil.
* La construcción como
actividad civil
Sánchez Fontans
sostenía que el contrato de construcción no es comercial. Argumenta que
construir no es fabricar. En el caso de la construcción de edificios u otras
obras, el producto de su actividad se adhiere a un inmueble y se transforma en
un bien de esa misma naturaleza. La diferencia entre una fábrica y una empresa
de construcción es la diferencia de la naturaleza del producto: mueble o
inmueble. Respecto del artículo 590 del Código de comercio,
Sánchez Fontans considera que se
refiere a locación de obra sobre cosas muebles.
Mezzera
Álvarez agregaba que el artículo
632 del Código de comercio francés, modelo y fuente de nuestro artículo 7, no
menciona a las empresas de construcción y esa omisión del codificador francés
fue deliberada, pues figuraba en el proyecto. En efecto, el Código de comercio
francés establece en su artículo 632, que se reputa acto de comercio "toda
empresa de manufactura"
y en el artículo 633 se agrega que, igualmente, se reputa
acto de comercio "toda empresa de
construcción y toda compra, venta y reventa de embarcaciones para la
navegación interior y exterior". El proyecto
presentado por la comisión redactora, decía simplemente "Se reputan actos
de comercio las empresas de construcción",
pero, por indicación de las Cortes de Apelación de Angers y Orleáns, los
redactores del Código limitaron la comercialidad a las empresas de
construcciones marítimas.
De
ahí, habría surgido un régimen complejo: son actos de comercio, según el
Código comercial francés, las empresas de manufactura y las de construcción de
navíos, y no lo son las empresas de construcciones terrestres. Como esa
exclusión, además de ilógica, resultaba perjudicial para los intereses del
comercio, la doctrina hizo una nueva distinción: si el constructor sólo pone
su trabajo, realiza una actividad civil, pero si pone materiales, entonces
compra muebles para revender y su actividad será comercial (nuestro art. 590).
Esta distinción, se explica por el deseo de someter a estas empresas al
régimen del Código comercial.
* La construcción como
actividad mercantil
En
nuestra doctrina, Supervielle se
inclinaba por el carácter comercial de las empresas de construcción. Existen
dos argumentos que hacen pesar la balanza respecto de la aplicabilidad del
Derecho comercial. En primer lugar, el artículo 7, en su numeral 4, reputa
comercial a la empresa de fábrica. Se ha entendido que la construcción queda
incluida dentro del concepto de fábrica, lo cual permitiría extender la
aplicación del Derecho comercial al contrato de arrendamiento respectivo.
En
segundo lugar, cabe recordar lo dispuesto por el artículo 590:
"Si se da a una el encargo de hacer una obra, puede
convenirse que pondrá sólo su industria, o que suministrará también los
materiales. En el primer caso hay simplemente arrendamiento de obras. En el
segundo hay a la vez venta y arrendamiento; y el contrato que podría algunas
veces no ser comercial, considerado como arrendamiento, viene a serlo
considerado como venta."
De
modo que si el constructor suministra los materiales, el Código somete al
contrato al régimen mercantil.
La
doctrina francesa moderna, señala que es comercial la empresa de construcción,
suministre o no los materiales. En el mismo sentido, la jurisprudencia
francesa, a partir de una decisión de la Corte del 20 de octubre de 1908. El
Código civil italiano ha resuelto expresamente la cuestión, declarando sin
restricción ninguna la comercialidad de la empresa de construcción.
Alguna doctrina ha sostenido que la construcción supone una intermediación
entre la oferta y la demanda. Se desempeñaría, entonces, la función del
comercio, por lo que debería quedar sometida a la Ley comercial. Discrepamos,
especialmente, con este último argumento. El constructor, como cualquier
arrendatario de obra o de servicios, no intermedia. Simplemente ofrece la
realización de una obra o la prestación de un servicio. Aun si lo
consideráramos un intermediario, esa circunstancia no implicaría que su
actividad fuera comercial desde el punto de vista jurídico. Según vimos al
comenzar a estudiar el acto de comercio, no basta con que una actividad pueda
considerarse comercial desde el punto de vista económico. Es menester que el
Derecho haya reconocido este carácter, sea en el artículo 7 o sea en otra
disposición. A lo sumo, cabría extender, por analogía, algunos de los
numerales del artículo 7. De eso se trata, justamente, el problema de
determinar si la construcción de un edificio puede o no ser asimilada a la
fábrica.
Algunos autores, sostienen la comercialidad de la
construcción, con los siguientes argumentos: fabricar, en una de las
acepciones del diccionario de la Real Academia Española, es "construir un
edificio, un dique, un muro o cosa análoga".
En latín, faber, era el constructor o
arquitecto. El Código de comercio, ha exigido calidad de cosa mueble para la
venta, pero no repite su exigencia al referirse a la empresa de fábrica.
El tema, en general, es controvertible. Para algunos, el tema habría quedado
superado en la práctica, pues quienes se dedican a la construcción de
inmuebles, constituyen sociedades con tipos comerciales y éstas son siempre
comerciales, sea cual fuere su objeto (artículo 4 Ley 16.060). A esta opinión
cabría objetarle que el artículo 4 de la Ley 16.060 establece que son
comerciales las sociedades, no el objeto que realizan. Por lo tanto, las
sociedades comerciales podrían realizar actos civiles. Esto es evidentemente
cierto. Si una sociedad comercial compra un inmueble, la compraventa no se
mercantiliza en virtud de la comercialidad formal establecida en el artículo 4
referido.
La comisión es una especie de mandato.
El Código de Comercio la reglamenta en el libro que se destina a los contratos,
junto con el mandato.
¿Cuál es la diferencia entre mandato y
comisión? En el mandato, el mandatario obra en nombre de la persona que le
ha efectuado el encargo y, también, por cuenta de ella. En la comisión, el comisionista
obra en nombre propio, sin mencionar a la persona que le ha efectuado el encargo,
aunque obra por su cuenta (art. 300 C.Com.). Como consecuencia de esta distinta
manera de actuar, resultan diferentes efectos en uno y otro caso. Los actos
realizados por el mandatario, vinculan al tercero con el mandante; los actos
realizados por el comisionista, vinculan al tercero sólo con el comisionista
(art. 337 C.Com.).
El mandato y la comisión pueden ser comerciales
o civiles, según sea el objeto sobre el que recae. Si el mandato se da para
realizar un negocio comercial, el mandato es comercial (art. 306 C.Com.).
Lo mismo puede decirse de la comisión (art. 337 C.Com. y 2.068 del C.C.).
Si consideramos que la palabra "empresa"
en el artículo 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital,
cuando el artículo 7 se refiere a las empresas de comisiones, comprenderá
tanto a las que realicen comisión comercial como civil, por cuanto no distingue.
De manera que el acto aislado de comisión, sería comercial si se prueba su
conexión con un negocio comercial; pero, si se trata de una empresa para la
realización de comisiones, sería comercial en razón de la organización asumida,
sea cual fuere la naturaleza civil o comercial de los negocios encomendados.
Si consideramos que la palabra "empresa"
en el artículo 7 es un mero sinónimo de "actividad", entonces
sólo será mercantil el contrato de comisión vinculado con un negocio comercial.
El contrato de comisión, cuando recae sobre negocios civiles, quedaría regulado
por el Código civil (art. 2.068).
En otra postura puede entenderse que el
artículo 7 declara comercial a la empresa de comisiones refiriéndose, como
dijimos, a una actividad continuada cuyo objeto es la celebración de contratos
de comisión. Si una persona realiza esta actividad será comerciante. Para
calificarlo como tal, no se requiere que los encargos que recibe sean para
realizar negocios comerciales. Desde luego, los contratos que en cada caso
celebre con sus comitentes serán comerciales o civiles según el objeto del
encargo.
Es decir, se califica como comercial la
actividad continuada de realizar encargos, sin interesar a los efectos de
esa calificación, que los negocios que se cometen sean civiles o comerciales.
Luego, para la atribución de comercialidad a los contratos de comisiones que
se celebren, se debe estar a la distinción que hace el artículo 337.
Algunos
servicios, por ser instrumentos esenciales al comercio, han sido incluidos
en la nómina del artículo 7. Así sucede con los contratos de depósito y transporte.
1.
Depósito mercantil
El depósito es un contrato. Está definido
por el artículo 2.239 del Código civil: "El
depósito en general, es un acto por el cual alguno recibe una cosa ajena
con la obligación de guardarla y de restituirla en especie".
El artículo 721 define el depósito mercantil.
Para que lo sea, deben darse los siguientes requisitos: 1. que sean comerciantes,
ambos contrayentes; 2. que las cosas depositadas sean objetos del comercio
y 3. que se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil.
Ahora bien, el artículo 7 se refiere a
las empresas de depósito sin hacer distinciones. Nuevamente, el alcance de
la referencia al depósito depende de la interpretación de la palabra "empresa".
Si consideramos que la palabra "empresa" en el artículo
7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, debemos concluir
que la empresa será comercial sea cual fuere el tipo de depósito que realice.
De manera que la empresa que realice depósitos en que no se den los extremos
exigidos por el artículo 721, sería de todos modos comercial.
Sólo para el depósito aislado se requerirían
los requisitos del artículo 721 para su calificación como comercial; pero
ellos no se exigirían si el depósito fuese efectuado por una empresa comercial.
Se repite lo que hemos expresado respecto al corretaje y al remate y a la
comisión. Todo acto de corretaje y de remate y todo acto de una empresa de
comisión y de una empresa de depósito, aun cuando tengan relación con un negocio
civil, serían comerciales.
En la otra línea interpretativa que venimos
exponiendo, sólo sería mercantil el contrato de depósito que cumpliere con
lo dispuesto en el artículo 721. No cumpliendo con las disposiciones de este
artículo, sería indiferente que quien lo realice se haya organizado como empresa
o no.
2.
Transporte de mercaderías por agua o tierra
El transporte es un contrato por el cual
el transportador se obliga a llevar cosas o personas de un lugar a otro, a
cambio del pago de un precio (flete). Desde el punto de vista económico, el
transporte no es comercial; pero es evidente que cumple una función auxiliar
del comercio, facilitando la circulación de los bienes.
El artículo 7 no se refiere al transporte
de personas; pero se entiende que éste es también comercial, dada la remisión
de la disposición al artículo 1.855 del Código civil que establece:
"El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por
tierra como por agua, así de personas como de cosas, se regirá por las disposiciones
de la ley comercial."
Por otra parte, el Código de comercio reglamenta
el contrato de pasaje, que es el transporte de personas por mar, como si fuera
una forma de fletamento y el fletamento es comercial, por lo dispuesto en
el artículo 7, numeral 6. De manera que, con criterio amplio, debe entenderse
que es comercial el transporte de pasajeros por tierra.
No está previsto, en el artículo 7, el
transporte aéreo, ni podía estarlo ya que la aviación es posterior a la sanción
del Código. Se entiende que también es comercial, haciendo una interpretación
amplia de este numeral.
Si consideramos que la palabra "empresa"
en el artículo 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital,
sólo sería comercial el transporte si el transportista posee dicha organización.
No sería comercial, entonces, el acto de transporte aislado. Tampoco lo sería
el transporte ejercido por quien tiene un oficio, como el taxista o el fletero,
que siendo dueño del vehículo, trabaja personalmente; pero si el taxista,
emplea varios empleados o si el fletero contrata empleados y tiene dos o tres
camiones o camionetas, está creando una empresa de transporte y deviene comercial
su actividad. Si consideramos que el artículo 7, numeral 4, utiliza la palabra
empresa como sinónimo de actividad comercial, será comercial la actividad
del taxista o fletero aun cuando la desarrolle personalmente.
Según se expresó con anterioridad, en ninguna
norma del Capítulo V se exige que para que el contrato de transporte sea regulado
por el Código de comercio, el transportador deba organizar una empresa. Contrariamente,
se refiere, además del empresario de transporte, al "comisionista
de transporte" (art. 164), a los "troperos", "arrieros"
y, en general, a "todos los que se encargan de conducir mercancías
mediante una comisión, porte o flete" (art. 163).
Tampoco en el Código civil se establece
que el transporte de pasajeros sólo será mercantil cuando el transportador
se organice como empresa. Contrariamente, dice que se regulará por la Ley
comercial tanto el transporte de pasajeros realizado por un empresario como
por un agente de transporte. Este último puede ser un empresario o no, por
eso el artículo 1.855 del Código civil lo menciona por separado.
III. Otros actos de comercio
El artículo 7 reputa actos
de comercio a toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.
La operación de cambio está
incluida en el numeral 2 del artículo 7.
¿Qué es una operación de
cambio? Cambio es la sustitución de una cosa por otra. Podría confundirse,
entonces, con el contrato de permuta (art. 572 C.com.) pero no es ese el sentido
de la norma que comentamos.
La doctrina unánime entiende
que el artículo 7 se refiere al cambio de moneda. Para que haya operación
de cambio, deben intervenir monedas de países distintos. La moneda actúa como
mercadería; se compra y se vende. En esa compraventa no se requiere intención
especial, como en el caso del numeral 1 del artículo 7.
Nuestro Código no reglamenta
la operación de cambio; sólo hay referencias aisladas. En nuestro país, en
estas operaciones hoy intervienen los bancos y las casas de cambio, sometidos
a un régimen legal y reglamentario especial.
Las
operaciones de banco están previstas en el numeral 2 del artículo 7.
a. Concepto de operación
de banco
Lo peculiar
de este acto de comercio, es que sólo adquieren carácter de operación de banco,
aquellos actos realizados por bancos, esto es, las entidades autorizadas a
funcionar bajo un régimen determinado. No podríamos tipificar una
operación aislada como bancaria y afirmar que sea bancaria, cuando la realiza
quien no sea entidad bancaria. Por ejemplo, un particular puede dedicarse
a recibir dinero y a colocarlo, pero ni los depósitos ni los préstamos que
realice serán operaciones de banco y, por lo tanto, no serán actos de comercio,
por aplicación de este numeral. De manera que para calificar una operación
como bancaria no podemos prescindir de la persona que lo realice que debe
ser un banco.
La actividad
de los bancos se desarrolla utilizando, fundamentalmente, los clásicos contratos
de depósito y préstamo. Existen distintas modalidades de depósito o préstamo
bancario, pero en ellas no varía la estructura propia de los contratos tradicionales.
Por lo tanto, el negocio bancario no tiene una especificidad que lo distinga.
No es un contrato distinto; se distingue de otros sólo por el sujeto que lo
realiza.
Hacemos
la salvedad de algunos negocios bancarios que se alejan de los tradicionales
como la apertura de crédito, el descuento, el crédito documentario, el arrendamiento
de cajas de seguridad. Estos negocios nacen en el ámbito bancario pero nada
obstaría a que cualquiera de ellos pudiera ser ejecutado por una persona no
bancaria pero, en tal caso, no serán operaciones de banco y no serán negocios
mercantiles por lo expresado en párrafos precedentes.
b.
Las operaciones de banco como relaciones de consumo
Las operaciones de
banco son susceptibles de ser calificadas como relaciones de consumo. La
relación de consumo se encuentra definida en el artículo 4 de la Ley
17.250:
“Relación de consumo es el vínculo
que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto
o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final.”
Sin embargo, advertimos que consideramos
que la Ley 17.250 regula las relaciones de consumo pero
no regula los contratos que dan origen a tales relaciones. En nuestro concepto,
las normas de la Ley 17.250 se superponen a las regulaciones particulares
de cada contrato en el Código civil o en el Código de comercio. No las desplazan.
Las normas de la Ley
17.250 tienen por objeto la defensa del consumidor, imponiendo exigencias
para la promoción y publicidad de ventas o servicios, sobre información,
sobre cláusulas de los contratos de adhesión y estableciendo responsabilidades
para quienes las incumplen. Las disposiciones de la ley 17.250 se aplican,
sin duda, a las operaciones de banco. No obstante, a las operaciones bancarias
se le aplicarán las normas sustantivas del Código de comercio que correspondan.
Con otras palabras, las operaciones
bancarias no dejan de ser actos de comercio cuando quien utilice el servicio
financiero lo haga como destinatario final. En tanto acto de comercio se rigen
por el Código de comercio, pero, además, se deberá cumplir con las obligaciones
establecidas en la Ley 17.250.
La remisión que efectúa el
artículo 1 de la Ley 17.250 significa que el Código civil suplirá los vacíos
en cuanto a los temas regulados en dicha Ley. De ninguna manera puede considerase
derogada ni sustituida, la regulación que para los contratos mercantiles prevé
el Código de comercio.
a. Corretaje
El corretaje está previsto
en el numeral 2 del artículo 7. El corretaje es una mediación entre oferta
y demanda de bienes y servicios. Tiende a provocar el acercamiento entre las
partes para facilitar la conclusión de contratos directamente entre ellas.
Quien participa en esa mediación es el corredor, a quien el Código de comercio
le da un estatuto profesional especial.
La actividad del corredor
se caracteriza porque se limita a vincular a las partes sin entrar dentro
de la circulación de los bienes. Interesa recalcar que el corredor no tiene
representación de las partes que le encomiendan un negocio. No es mandatario.
Sólo presta su concurso para lograr el acuerdo directo de los contratantes.
Como puntualización, cabe
advertir que la Ley califica de comercial a toda operación de corretaje sin
hacer distinciones, sin imponer la accesoriedad del corretaje a negocios mercantiles.
En consecuencia, el corretaje puede vincularse a operaciones civiles, como
por ejemplo una compraventa de inmuebles. El corretaje en negocios civiles
es también comercial.
Además, dado que el Código
de comercio reglamenta la profesión del corredor, se plantea la siguiente
duda: si el corretaje, para ser acto de comercio, debe ser realizado por un
corredor profesional. Entendemos que la Ley no distingue. En consecuencia, el
corretaje efectuado por quien no es corredor profesional, es también
comercial.
b. Remate
El remate, también, constituye
una forma de mediación entre oferta y demanda de bienes. En el remate, el
rematador ofrece, previos los avisos de estilo, determinados bienes a un grupo
de interesados; recibe ofertas a viva voz de éstos y acepta la última y mejor.
Corresponde señalar, que la
Ley califica de comercial a todo remate sin distinguir si se trata de remate
de muebles o inmuebles. En consecuencia, el remate de inmuebles es comercial.
Por otra parte, el Decreto
Ley 15.508 de 23 de setiembre de 1983, modificado por Ley 16.736, artículos
433 a 435, reglamenta la profesión del rematador, derogando las normas del
Código de comercio. En el régimen vigente se establece que los rematadores
profesionales tienen la exclusividad de las ventas en remates de cualquier
clase de bienes (art. 2). No puede haber, por lo tanto, remates realizados
por quien no sea rematador.
El rematador actúa por cuenta
del dueño de los bienes, aceptando el precio ofertado y, de este modo, perfeccionando
una compraventa. Si el bien vendido en remate es un inmueble, el rematador
logra la determinación del precio, vinculando al dueño; pero no puede celebrar
por éste, la enajenación que requiere escritura pública. La escritura debe
ser firmada por el dueño del bien y, si se trata de venta judicial, por el
juez en representación de éste.
El rematador – repetimos –
actúa por cuenta ajena, para concertar
la venta o para fijar uno de los elementos del contrato de compraventa.
Puede asumir dos calidades: mandatario o comisionista,
según invoque o no el nombre del dueño de los efectos vendidos. Si actúa como
mandatario, ejerce la representación del dueño de los bienes que le encomienda
el remate y, por lo tanto, lo vincula jurídicamente con terceros. Si actúa
como comisionista, no tiene funciones de representación y no vincula al dueño
de los bienes frente a terceros. La Ley 15.508 hace continua referencia al
comitente en sus disposiciones, pero entendemos que es una manera equívoca
de designar al dueño de los bienes y que ello no implica la calificación del
negocio jurídico que lo vincula al rematador.
Se consideran negocios relacionados
con el comercio marítimo los fletamentos, los seguros, la compra o venta de
buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo. El
texto del numeral 6 presenta la peculiaridad de mencionar una serie de actos
para terminar con una expresión de carácter general, con lo cual se ve como
superflua la enumeración efectuada.
Las actividades comerciales,
en los orígenes del Derecho Comercial en la Edad Media, se desarrollaron,
primordialmente, sobre los mares. Hay razones históricas que justifican, por
lo tanto, la inclusión de todo lo relativo al Comercio Marítimo en el Derecho
Comercial.
Vamos a analizar algunos de
los actos enumerados.
Es un contrato por el cual
el fletante cede el uso de espacios de un determinado buque y se obliga a
transportar los bienes que se coloquen en esos espacios a cambio del pago
de un flete. Dentro de la reglamentación del fletamento, hay disposiciones
relativas al contrato de pasaje que, por lo tanto, también es comercial.
En cuanto a la compraventa
de buques, no interesa la calidad del buque ni a qué se dedica. Será tan comercial
la compraventa de un buque mercante como la de un pesquero o de un buque destinado
a recreo o a investigación científica. Tampoco es necesario que se dé, en
este caso, el elemento intencional requerido en el numeral 1 para la compraventa
comercial.
El Código de
comercio,
en el artículo 7, sólo se refiere al seguro marítimo. Otra vez debemos invocar
razones históricas. Los seguros marítimos fueron los primeros y únicos en
la Edad Media y Renacimiento. Los terrestres sólo cobran importancia a partir
del siglo XIX. El Código de
comercio
francés sólo reglamentaba el seguro marítimo.
El seguro terrestre es, también,
comercial. Lo es, porque está reglamentado en el Código de
comercio.
Por otra parte, el artículo 2.167 del Código civil establece que los principales contratos aleatorios son el contrato de seguros, el préstamo
a la gruesa, el juego, apuesta o suerte, y la constitución de renta vitalicia,
aclarando expresamente que los dos primeros pertenecen a la ley comercial.
Antiguamente, todo lo relativo
a la navegación tenía carácter comercial. El artículo 633 del Código de
comercio
francés reputa actos de comercio a todas las expediciones marítimas.
Nuestro texto encierra un
concepto más restringido; no todo lo concerniente a la navegación será comercial,
sino todo lo relativo al comercio marítimo. No obstante, en el Código de
comercio,
se regulan todos los contratos relacionados con los buques y la navegación,
aun aquéllos que no tienen que ver con el comercio: la hipoteca de buque,
el préstamo a la gruesa, el ajuste de la gente de mar. También, se regulan
instituciones que no son intrínsecamente comerciales, como la asistencia,
el abordaje, el salvamento, etcétera. De manera que, a pesar de la precisión
final del artículo 7, numeral 6, es materia comercial no sólo lo relativo
al comercio marítimo sino todo lo que concierne a la navegación marítima.
Entendemos que el artículo
7, sólo se refiere al comercio marítimo, puesto que se trata de una enunciación
de actos que, en la mayoría de sus numerales, tiene como fin atribuir la calidad
de comerciante a quien los realiza haciendo de ello su profesión habitual.
Tres de los numerales del
artículo 7, se refieren a actos cuya regulación ya no se encuentra en el Código
de
comercio:
las negociaciones sobre letras de cambio o cualquier otro género de papel
endosable, las sociedades anónimas y las convenciones sobre salarios de dependientes
y otros empleados de los comerciantes.
El artículo 7, numeral 3,
establece lo siguiente: "Toda
negociación sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otro género de
papel endosable".
a.
Letras de cambio
Con relación a este numeral
debemos señalar que el Código de
comercio
reglamentaba a las letras de cambio y a los vales. Sus normas fueron derogadas
por el Decreto Ley 14.701 que contiene una disciplina general de los títulos
valores y disciplinas especiales para letras de cambio y vales y una referencia
a los cheques que están regulados en el Decreto Ley 14.412.
b. Papel endosable
Luego, la norma se refiere
a cualquier otro género de papel endosable. ¿A qué se refiere ese texto?
Para entender lo que es un
papel endosable, debemos explicar previamente las diversas formas en que se
pueden emitir las letras de cambio, los vales y los cheques. Se
distinguen tres modalidades: títulos al portador, a la orden y nominativos.
El título al portador es
aquel que no menciona el nombre del beneficiario y puede ser cobrado por quien
sea su tenedor. Se trasmite por la simple transferencia manual.
El título a la orden, es
el título que indica en su texto el nombre del beneficiario. La Ley 14.701
establece que ese documento se trasmite por endoso y entrega. El endoso es
una constancia escrita al dorso del título valor firmado por el beneficiario.
Puede constituirse con su sola firma.
Basta con el endoso y la entrega
del título para que se transfieran los derechos que éste confiere. El endoso
es un acto sencillo. Puede ser una constancia puesta al dorso del documento
que diga "Endoso a favor de X"
seguida por la firma del endosante o puede consistir en la sola firma del
endosante. No es necesario ni la firma del endosatario ni que se notifique
el deudor. El título puede ser objeto de sucesivos endosos.
Advertimos que en el Código
de Comercio, hoy derogado, para que un título fuera endosable debía constar
en su texto la cláusula "a la orden".
Con el Decreto Ley 14.701, cambia el régimen pues esta ley dispone que el
título con indicación del beneficiario se presume a la orden, sin que sea
necesario estampar esa frase. El mismo régimen se había establecido en materia
de cheques por el Decreto Ley 14.412. Si se quiere que uno de esos títulos
no pueda trasmitirse por endoso, debe establecerse el siguiente texto: "no
endosable" o "no a la
orden".
El título nominativo, es aquel
que indica en su texto el nombre del beneficiario y, además, se libra por
una persona que lleva el registro de los títulos que crea. Ese requiere para
su transmisión, el endoso, la entrega y, además, la inscripción en el Registro
del creador.
Explicado qué es el endoso,
volvamos al artículo 7, numeral 3, que se refiere a papeles endosables. Son
títulos endosables las letras, los vales y los cheques, cuando se emiten con
indicación de beneficiario. También, lo son el conocimiento marítimo y el
aéreo, el contrato de prenda sin desplazamiento, los certificados de depósito
aduanero. Todos estos papeles son comerciales y las negociaciones que sobre
ellos recaigan también lo serán.
Resumiendo, la letra de cambio
es siempre comercial sea cual fuere su forma. El cheque y el vale lo serán
sólo cuando sean a la orden, aunque entendemos
que sobre la base de textos legales que disponen que a los vales y
cheques se le aplica la disciplina de las letras, cae sobre estos dos títulos
también la calificación de mercantiles, sea cual fuere su forma.
c. Negociación
Volviendo al texto del
artículo 7, numeral 3, vemos que se ha dado carácter comercial en primer
término a toda negociación sobre letra de cambio. La letra de cambio
se ha considerado comercial, tradicionalmente. Su ubicación entre los actos
de comercio se debe a motivos históricos. Nace en la Edad Media, utilizada
por comerciantes y actualmente se usa preponderantemente por ellos.
La Ley comercializa toda negociación.
Se ha considerado que esto significa que todo lo relativo a la emisión o libramiento
de la letra, a su circulación, a su aceptación y a su extinción es comercial.
La expresión negociación puede entenderse referida, también, a la intermediación
en estos documentos.
El numeral 5 del artículo
7 incluye a las sociedades anónimas, entre los actos de comercio, cualquiera
sea su objeto. Esta norma suponía una excepción al principio general establecido
por el propio Código de comercio (hoy sustituido en los referente a sociedades
comerciales por la Ley 16.060). En éste se establecía que una sociedad era
civil o comercial, según el objeto para el cual se constituía, entendiendo
por "objeto" la actividad
que los socios se proponían realizar. Las sociedades eran comerciales, entonces,
cuando tenían por objeto realizar una actividad comercial.
De la lectura del numeral
5 del artículo 7 surge, en cambio, que se reputa acto de comercio a las sociedades
anónimas aun cuando desplegaron una actividad civil. Se establece, por lo
tanto, un criterio formal para la imputación de comercialidad.
a.
Comercialidad de las sociedades según la Ley 16.060
El artículo 7, numeral 5,
ha quedado tácitamente modificado por la Ley 16.060. Ésta caracteriza a la
sociedad comercial por tener por objeto una actividad comercial. Luego, organiza
distintos tipos sociales: colectiva, sociedad de responsabilidad limitada,
en comandita, de capital y trabajo, sociedad anónima. En el artículo 4, se
dispone que la sociedad que adopte un tipo de los previstos por la Ley será
comercial, sea cual fuere su objeto.
En consecuencia, en el régimen
vigente, hay sociedades comerciales por su objeto y hay sociedades comerciales
por su forma. Ya no sólo la sociedad anónima es comercial por su forma. Lo
serán las sociedades que adopten cualquiera de los tipos previstos por la
Ley 16.060 y aunque su objeto sea realizar una actividad civil. También, tienen
comercialidad formal las sociedades cooperativas agropecuarias por lo dispuesto
en el artículo 1 de la Ley del 5 de abril de 1.941.
Queremos señalar que en la
Ley 16.060, la sociedad comercial es un contrato, pero también es un sujeto
de Derecho. Nace el sujeto de Derecho, con la celebración del contrato, sin
cumplir con requisitos de ningún tipo. Con el artículo 7 del Código de Comercio
se comercializa al contrato. Al sujeto de Derecho creado, se le aplica el
estatuto profesional del comerciante.
b.
Precisión
El solo hecho de que se trate
de una sociedad con un tipo comercial, no imprime carácter comercial a la
actividad que esta sociedad realice. La comercialidad es un calificativo del
contrato de la sociedad . Es comerciante el sujeto nacido de la celebración
del contrato y que, como persona jurídica comerciante, estará sometido al
estatuto y normas de la legislación comercial; pero los actos que realice
el sujeto jurídico estarán regidos por la Ley comercial o la civil, según
sea su naturaleza intrínseca. Desde luego, será de aplicación el artículo
5 del Código de Comercio, que crea la presunción de comercialidad de los actos
del comerciante, pero admitiendo la prueba en contrario. También, debe tenerse
en cuenta que los actos que son intrínsecamente civiles, como la compraventa
de inmuebles, nunca se pueden presumir comerciales, aunque los celebre un
sujeto, persona física o jurídica comerciante.
a.
Operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados
El numeral 7 del artículo
7 establece:
"Las
operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los
comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen."
Los factores actúan en representación
del comerciante. Las operaciones de los factores – dentro de ciertos límites
– son imputables al principal o dueño; el factor es un mero representante.
La referencia a tenedores
de libros y otros empleados resulta inadecuada. Los tenedores de libros, realizan
una labor dentro de la organización interna, sin trascendencia frente a terceros.
Los empleados no celebran operaciones relacionadas con el comercio de quien
los ha contratado, salvo que entren en la categoría de "dependientes".
La comercialidad deriva de
una doble conexión: subjetiva, con un determinado comerciante; y objetiva,
con el comercio de ese comerciante. No todos los actos de las personas mencionadas
serán comerciales sino, como lo dice el artículo 7, sólo en cuanto conciernen
al comercio del negociante. Por ende, las operaciones de ese numeral no constituyen
negocios distintos a los enumerados en numerales anteriores. En este numeral
no se ha calificado un típico negocio mercantil diferenciado de otros, como
en las normas precedentes.
La norma incorpora una presunción
de comercialidad de ciertos actos, cuando se configuran las dos conexiones
mencionadas. Este numeral tiene similitud con el artículo 5 que analizamos
más adelante. Quizás debió ubicarse como otro inciso del artículo 5.
b.
Convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados
El numeral 8 del artículo
7, incluye como acto de comercio: "Las
convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes".
No
obstante, en la actualidad, las regulaciones del trabajo entre el principal
y el factor y sus dependientes, en lo fundamental, escapan a la esfera del
Derecho mercantil, para entrar al campo del Derecho del trabajo. Como la calificación
legal contenida en el artículo 7 mantiene su vigencia, en lo que no haya sido
expresamente previsto por las leyes laborales, debe aplicarse la legislación
mercantil.
Al estudiar factores y dependientes
y en Derecho marítimo, encontraremos normas mercantiles que regulan relaciones
laborales y analizaremos cuáles han sido derogadas por el Derecho laboral
y cuáles no.
[1]
Ya nos referimos
al uso de esa terminología al analizar el inc 1. del artículo 7 en la primera
parte del curso.
[2]
En doctrina se
agrega, como característica de la compraventa mercantil, la intención de
especular, la intención de ganar con la venta o con el arrendamiento (Bolaffio,
Rocco y Vivante, Parte general, t. I,
p. 250). Como consecuencia de este criterio, se excluye de la legislación
mercantil: 1) la compra de filántropo que compra para revender aun a pérdida;
2) la
compra de sociedad mutualista que distribuye las cosas adquiridas
entre sus asociados.
[3]
El
artículo 460 del Código civil dice:
“Bajo la denominación de bienes o de cosas se comprende todo
lo que tiene una medida de valor y puede ser objeto de propiedad. Los bienes
son corporales o incorporales”.
“Muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea moviéndose ellas por sí mismas como los animales..., sea por
medio de una fuerza externa, como las cosas inanimadas”.
El artículo 465 del Código civil establece:
“Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean,
las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio
de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales
son por ejemplo:... Las... máquinas que forman parte de un establecimiento
industrial adherente al suelo y perteneciente al dueño de éste”.
“Los
bienes incorporales son derechos reales o personales”.
[5]
Langle,
op. cit., p. 140.
Rodríguez
Olivera, Derecho
Comercial, v. 1, p. 96.
Castillo,
op. cit., p. 55, § 73.
Fontanarrosa,
op. cit., § 81.
Mezzera
Álvarez. Curso
de Derecho Comercial, t. III.
[16]
Castillo, op. cit., p. 55.