Otras cuestiones relacionadas con los actos de comercio
Por Nuri Rodríguez Olivera y Carlos López Rodríguez
I. Caracteres de la enumeración del artículo 7
Teniendo a la vista el artículo 7 del Código de comercio, pueden apreciarse los caracteres que tiene la enumeración allí realizada.
A. Sobre la objetividad o subjetividad
Objetividad significa que la comercialidad de cada acto depende de su calificación legal y no de la calidad de comerciante de la persona que lo realiza. Sin embargo, hay determinados actos que son comerciales en función del sujeto que los realiza. El ejemplo más claro es el de las operaciones de banco. Por ello decimos que la enumeración es “predominantemente objetiva” porque en primera instancia considera únicamente al acto de comercio sin perjuicio de considerar, en determinados actos, la participación de determinado sujeto.
Se ha pretendido ver, asimismo, un matiz de subjetividad, en la referencia a empresas que se efectúa en el numeral 4 del artículo 7. No compartimos este criterio, según surge del comentario que se puede leer en el hipervínculo siguiente: Empresas.
La enumeración es objetiva, también, porque no considera la intención con que se realiza el acto. Claro que esto tiene una enormísima excepción en la tipificación que de la compraventa comercio realiza el numeral 1 del artículo 7.
Sin perjuicio de ello, incluso la compraventa, en varios casos, es mercantil, sea cual sea la intención del comprador.
B. Sobre la taxatividad o enunciatividad
Una enumeración es taxativa cuando debe interpretarse estrictamente, sin inclusión de otros casos que los enumerados, porque de ello depende la aplicación de un Derecho especial. Por el contrario, una enumeración es enunciativa cuando se ha hecho a vía de ejemplo. En este caso sí se pueden incluir otros casos similares por analogía.
Aclarado esto, se plantea la interrogante siguiente: ¿es posible incorporar al artículo 7 otros actos similares por analogía? En definitiva ¿la enumeración es taxativa o enunciativa? Al respecto se han sostenido tres posiciones.
1. Tesis restrictiva
Según los defensores de esta teoría, la enumeración es taxativa. De acuerdo con esta posición, no sería posible agregar otros actos a la lista, por más similares que fueran.
Quienes opinan de esta manera fundamentan su posición en la naturaleza excepcional del Derecho comercial. El Derecho comercial es un Derecho de excepción con respecto al Derecho civil. Por lo tanto, debe interpretarse restrictivamente y lo que no está en el artículo 7 o en la legislación comercial, pertenece al Derecho civil.
2. Tesis amplia
Para esta posición la enumeración es enunciativa. Se fundamentan el en acápite del artículo 7 que establece: “Se reputa actos de comercio en general...”.
Por otra parte, entienden que ello favorece al comercio que está en permanente evolución y que por medio de esta teoría puede adaptarse a las normas legales vigentes.
3. Tesis intermedia
Es cierto que en buena parte de la materia contractual, el Derecho comercial constituye un Derecho excepcional frente al civil. Además, las dificultades para concebir una definición de acto de comercio unánimemente aceptada, impone que se establezca expresamente por la Ley qué es lo que ha de considerarse acto de comercio, caso a caso.
Por lo tanto, no es posible agregar a la lista otros casos más que los previstos legalmente, bajo el pretexto de considerarlos afines a alguna concepción teórica de acto de comercio. La determinación de los actos de comercio es de orden público, por lo que no queda librada a la voluntad de los particulares. Éstos no pueden atribuir naturaleza civil a un acto calificado como comercial, ni calificar como comercial a un acto no incluido en la nómina.
Sin embargo, también, es cierto que la enumeración no puede considerarse exhaustiva, porque los actos de comercio no se agotan en el artículo 7. Otros actos como la fianza, la prenda y la hipoteca comercial, se encuentran regulados en otros artículos del mismo Código.
Asimismo, es posible advertir un criterio lógico en cada numeral del artículo 7. En efecto, cada inciso del artículo encierra una categoría. Dentro de esta categoría puede utilizarse la analogía para incluir casos no previstos expresamente. Siguiendo este criterio, por ejemplo, puede ampliarse el numeral 4 del artículo 7 y entender que las empresas de transporte por aire son, también, comerciales.
C. Heterogeneidad y homogeneidad
Algunos autores consideran que la enumeración contenida en el artículo 7 es heterogénea, pues contendría actos de diversa naturaleza. Algunos de estos actos serían contratos, otros serían títulos valores y otros serían empresas.
En nuestra opinión, no existe tal heterogeneidad. Todo lo enumerado por el artículo 7 son actos.
Los contratos son negocios jurídicos bilaterales y los títulos valores son negocios jurídicos unilaterales, pero todos pertenecen al género "acto jurídico".
En cuanto a las empresas del numeral 4, entendemos que el artículo no utiliza la expresión "empresas" como organización de trabajo ajeno y capital, sino como actividad. Esto es, consideramos que el numeral 4 se refiere a la actividad de fábrica y a los actos de transporte, depósito y comisión.
II. Clasificación de los actos de comercio
A. Actos intrínseca o naturalmente comerciales
Según
ya se expuso, Rocco considera
que algunos actos de comercio previstos en el Código, lo son por su naturaleza
intrínseca, en tanto coinciden con el concepto económico de
comercio. El acto de comercio por
su naturaleza intrínseca por antonomasia sería la compraventa de mercaderías
para revender o alquilar, puesto que constituye una interposición entre
productores y consumidores para facilitar el cambio de bienes.
El autor italiano Rocco incluye,
también, en esta categoría a las operaciones de banco, por considera que éstas
constituyen una intermediación en el crédito. El banquero se interpone en
el cambio de dinero, tomando dinero de unos para darlo a otros, a crédito.
Rocco incluye, asimismo, a las empresas. Observa
Rocco que en todas las
empresas
enumeradas en el Código de Comercio italiano hay un carácter común: la utilización
del trabajo ajeno. Examina, por ejemplo, la empresa de fábrica y argumenta
que su comercialidad no está en la compra para revender puesto que la materia
prima puede habérsela dado un tercero o puede haberla producido el mismo industrial;
que tampoco está en la producción pues, también, el artesano fabrica y no
es considerado comerciante. Se pregunta dónde está la comercialidad y se contesta:
en el empleo del trabajo ajeno, o sea, en el ejercicio de una función intermediadora
entre los trabajadores y el público.
Por último, Rocco incluye en
esta categoría a los seguros, en los cuales se observa un cambio de riesgos.
En el seguro, hay intermediación en los riesgos, pues el asegurador toma a
su cargo los riesgos de muchos asegurados y les promete una indemnización
especial a cada uno de ellos.
No compartimos la teoría de Rocco en todos sus puntos. Entendemos que Rocco, en su esfuerzo de sistematización, forzó algunos conceptos.
En nuestra opinión, desde el punto de vista económico, comercio es la intermediación entre la oferta y demanda de mercaderías. En ese sentido, sería naturalmente comercial la compraventa referida en el numeral 1 del Código de Comercio y las operaciones de cambio. Si se considera los contratos de depósito y de préstamo, como formando parte de una única operación, sería posible considerar que implican intermediación entre la oferta y demanda de dinero.
Ni en el caso de los seguros, ni en el de las empresas (en el sentido que a estas les atribuye Rocco), habría intermediación en mercaderías. Ni el riesgo ni el trabajo ajeno constituyen mercaderías. Por lo tanto, la intermediación en estos no constituiría comercio en sentido económico.
En cuanto a las operaciones de banco, no es posible expresar, en general, que suponen intermediación entre la oferta y demanda del crédito (aun admitiendo que éste constituya una mercadería). El criterio de Rocco sería sustentable si sólo consideramos al préstamo y al depósito. No obstante, es claro que las operaciones denominadas neutras, ciertamente, no implican intermediación alguna.
B. Actos de comercio por conexión
Actos de comercio por conexión son aquellos que la Ley declara comerciales en razón de su vinculación con una actividad mercantil. Su naturaleza no es intrínsecamente mercantil. Ordinariamente son civiles pero, cuando se vinculan con una acto mercantil o con el ejercicio del comercio, quedan sometidos al Derecho Comercial.
Entre los actos por conexión, la doctrina ha distinguido entre los actos de comercio por conexión objetiva y por conexión subjetiva.
Ciertos actos son comerciales cuando tienen vinculación con otro acto comercial. Se trata de una comercialidad derivada. Recordamos: el mandato, la prenda, la fianza y la hipoteca.
Otros actos son comerciales sólo cuando en su concertación interviene un comerciante o dos. Recordamos: el préstamo (art. 701) y el depósito (art. 721), aunque en ellos, además, se requiere una conexión objetiva.
C. Actos mixtos
Se denomina acto mixto aquél que podría ser considerado como acto de comercio, si la apreciamos exclusivamente desde la perspectiva de una de las partes, o como acto civil, si la apreciamos desde la perspectiva de la otra. Se menciona como hipótesis del acto mixto las referidas en el numeral 2 y en el numeral 3 del artículo 516 del Código de comercio [6].
[1] Ya hemos visto la clasificación de ROCCO, un tanto similar, al analizar su doctrina sobre el acto de comercio.
[2] HAMEL & LAGARDE, Traité de Droit Commercial, § 175.
[3] HAMEL & LAGARDE, íd. ibíd.
[4] HAMEL & LAGARDE, íd., § 178 y § 175. GUYENOT, Derecho Comercial, t. 1, § 6.
[5] GUYENOT, op. cit., § 53.
[6] Siburu, Comentario del Código de Comercio Argentino, t. II, p. 63.
