Capital y patrimonio
Por Nuri Rodríguez
El análisis del capital y del patrimonio de las sociedades comerciales se realizará en el siguiente orden. En un primer apartado consideraremos los conceptos de capital y de patrimonio en forma separada. Empezaremos por distinguir el significado del capital en los distintos tipos sociales para, después, analizar el régimen legal correspondiente y los principios que informan el capital. Posteriormente analizaremos la relación que tiene el capital con el patrimonio y las funciones de éste.
En un segundo apartado consideraremos las funciones particulares del capital, realizando un análisis de las distintas posiciones doctrinarias que existen al respecto.
Finalmente, en un tercer apartado, se estudiará el régimen de modificación del capital, empezando con el régimen aplicable a todos los tipos sociales y considerando, especialmente, el régimen de las sociedades anónimas.
El capital es una cifra establecida en una de las cláusulas del contrato.
En todas las sociedades, excepto en las S.A. esta cifra es indicativa del total de los aportes cumplidos o prometidos por los socios.
En la Sociedad anónima es la cifra que señala la capacidad receptora de aportes.
En todos los tipos, el capital social, por ser una estipulación del contrato, no puede variar, salvo que los socios acuerden modificar el contrato cumpliendo con las exigencias legales para ello.
La cifra capital se divide en partes que son representativas de la participación del socio en el capital de la sociedad. El contrato de sociedad debe establecer en cuántas partes se divide, el valor y las características de las mismas.
En las sociedades personales (colectivas, de capital e industria y comandita simple y en comandita por acciones para el capital comanditado), a las partes, en que se divide el capital, se las llama "partes de interés".
En las Soc. de Responsabilidad limitada y en las Cooperativas, las partes, en que se divide el capital, se llaman "cuotas" y deben ser todas de igual valor.
En las sociedades anónimas, las partes en que se divide el capital, se llaman "acciones" y deben tener todas el mismo valor.
Cada fracción
del capital perteneciente a un socio y relacionada con el capital social o
integrado, según el tipo, da una
unidad de medida o fija una relación porcentual que sirve para determinar su
influencia en la adopción de resoluciones sociales, su derecho a las utilidades
sociales y su participación en el patrimonio social en el caso de disolución y
liquidación de la sociedad, así como la proporción en que
debe soportar las pérdidas.
En los tipos sociales de carácter personal, el capital social es la cifra que figura en el contrato social y que representa el total de los aportes prometidos por los socios. El contrato de sociedad contiene la obligación de cada socio de realizar un aporte; el aporte se ha de cumplir luego. La sociedad es acreedora del aporte debido por cada socio y lo exigirá según lo establezca el contrato social. En otras palabras, en este tipo de sociedades, la Ley no exige que se cumpla con la obligación de aportar en el momento de celebración del contrato social. La obligación de aportar, en este caso, se cumplirá después de acuerdo a lo que establezca el estatuto. En este caso, el patrimonio de la sociedad estará compuesto por el crédito que tiene contra los socios, pues éstos aun no han entregado efectivamente el aporte.
Puede suceder, pero no es obligatorio, que al constituirse una sociedad personal los socios o alguno de ellos, integren simultáneamente parte o todos los aportes y que ello se haga constar en el contrato de sociedad. Habrá entonces un capital integrado que puede ser menor o igual al capital social y existirá, por lo tanto, un patrimonio que será equivalente a la suma de los aportes efectivamente integrados, más el crédito por el aporte restante..
Con otras palabras, los socios podrán, en cada caso, al celebrar el contrato, libre y voluntariamente resolver si realizan integraciones en el momento de contratar sociedad y en caso afirmativo el monto. Si no se realizan integraciones de capital, el contrato es igualmente válido.
Para las Sociedades de Responsabilidad Limitada se crea un régimen particular. Se impone la simultaneidad de un efectivo aporte en el momento de celebrar el contrato: un 50% del aporte, si es de dinero y el 100% del aporte si se trata de bienes (art. 228).
En consecuencia, al celebrarse el contrato, existe un capital social y un capital parcialmente integrado y la obligación pendiente de los socios de cumplir con la integración del aporte en dinero restante para lo cual tienen dos años.
En todos los subtipos de sociedades cooperativas el capital es esencialmente variable; puesto que siendo libre el ingreso y egreso de socios, que realicen aportes o lo retiran, el capital integrado ha de variar según las resultancias de los movimientos personales.
En algunos subtipos de sociedades cooperativas se exige un capital inicial o fundacional en el momento de la celebración del contrato (Ley nº 10.761 artículo 3; Ley nº 13.728, art. 133 y Ley nº 15.645, art. 5).
En el tipo sociedad anónima se manejan tres conceptos: capital social, capital suscrito y capital integrado.
El capital es una mención indispensable de los estatutos sociales. La ley impone su inclusión en el estatuto (art. 6 y 251 que se remite al art. 6).
El capital
social o estatutario, que figura en el Estatuto, es el límite máximo hasta
el cual la sociedad podrá recibir aportes y emitir acciones. No es
representativo de los aportes realizados ni de los aportes prometidos. Esta
función la cumple el capital integrado (aportes realizados) y el capital
suscripto (aporte prometido).
Damos un ejemplo.
En el estatuto de una sociedad anónima se establece: “Se constituye una sociedad anónima denominada San Sebastián S.A., con un capital de $ 1.000.000”. Esa cifra será su capital social o estatutario. Esa sociedad podrá emitir acciones recibiendo los aportes correspondientes, sólo hasta esa cifra de $ 1.000.000.
El capital social fija la capacidad emisora de acciones de cada sociedad. No refleja los aportes de los accionistas. Tampoco es indicativa de aportes prometidos.
Dice Mezzera: “Esa cifra, indicada en los estatutos a título de capital, no corresponde a un aporte efectivo de bienes. Se reduce tan sólo a un límite, hasta el cual podrá luego emitirse acciones. ...”[2].
La Ley nº 16.060 ya no utiliza la expresión capital autorizado, puesto que las sociedades anónimas no están sujetas a autorización sino a un control de legalidad[3].
El capital social es invariable y sólo puede modificarse mediante una reforma de los estatutos, cumpliendo con los procesos y mecánicas previstos en la ley. Se podrá ampliar o reducir. Si se amplía, aumenta la capacidad emisora de acciones. Si se reduce, habrá que rescatar acciones.
El capital integrado corresponde al dinero o bienes efectivamente trasmitido al patrimonio social. La sociedad emite acciones contra el aporte. El accionista recibe una acción como contrapartida de su real aporte.
La ley exige una integración mínima en el acto de la celebración del contrato (art. 280).
Luego, el capital integrado ha de aumentar a medida que los interesados realicen nuevos aportes, dentro del margen del capital social y con los mecanismos previstos por la ley.
El capital integrado aparece en la contabilidad como un pasivo o deuda que la sociedad contrae con sus accionistas, denominado “pasivo consolidado”, y los accionistas no pueden reclamar su pago más que en ciertas ocasiones: receso o liquidación por disolución de la sociedad y en ambos casos previa deducción de las deudas con terceros o pasivo exigible[4].
En la relación interna entre los accionistas y la sociedad importa el capital integrado y la medida del aporte de cada accionista, por cuanto cada accionista, con su aporte, adquiere derechos patrimoniales y políticos que se miden por la proporción de su aporte con el total integrado. Dicho de otro modo, sólo por el capital integrado se emiten acciones y son éstas las que confieren el status de socio de una S.A. Son ellas las que le otorgan los derechos de socio.
El capital suscrito es el total que se ha prometido aportar a una sociedad anónima.
El capital suscrito es aquél que los fundadores o promotores o los interesados en ingresar a la sociedad prometen aportar dentro del límite del capital social. En tanto no cumplan con el aporte prometido no adquieren acciones y, por lo tanto, no tendrán los derechos que las acciones acuerdan.
La ley exige una suscripción de un mínimo del capital social en el momento de celebrarse en el contrato (art. 280).
Luego, el capital suscrito ha de variar a medida que nuevos interesados en incorporarse a una sociedad, suscriban acciones (esto es cumplan con integrar lo prometido o suscripto), dentro del margen del capital social.
La suscripción se instrumenta en un documento en que una persona declara que se obliga a aportar una determinada suma de dinero o determinados bienes por cierto valor para integrar determinado capital y número de acciones de una sociedad. Genera un derecho de crédito de la sociedad contra el suscriptor.
La ley no impone un plazo preciso dentro del cual los suscriptores deban cumplir con la integración prometida; ello puede ser dispuesto en una disposición transitoria del contrato o en un programa o en una Asamblea o por el Directorio.
En los dos últimos casos, se debe hacer una publicación, indicando las condiciones de la integración, por tres días en el Diario Oficial y en otro diario (art. 317). Se crea un régimen de publicidad especial, para asegurar que los suscriptores tomen conocimiento de la fijación de un plazo para cumplir con el aporte y en razón de las graves sanciones a la morosidad.
Respecto al capital no suscrito, dentro del límite del capital social, la sociedad podrá ofrecerlo a la suscripción de los mismos accionistas o de terceros extraños .
Luego se analizará que los accionistas tienen derecho de preferencia y de acrecer en caso de que se resuelvan aumentos de capital (art. 326).
Si no lo ejercen, las acciones correspondientes al aumento podrán ser ofrecidas a terceros.
El art. 8 hace una declaración sobre el alcance con que la ley utiliza los vocablos “capital social”. Dispone que en los arts. 93, 277, 287, 288 inc. 1, 320 inc. 3, 456 se debe considerar que se refieren a capital integrado.
En el art. 277 efectivamente se empleó mal el término capital social porque la intención del legislador fue que no se menoscabara el patrimonio social en sentido jurídico.
En los arts. 320 y 456, sí existe un equívoco legal, ya que de su contexto resulta que el legislador quiso referirse al capital efectivamente integrado que es el representado en acciones y a cuyos tenedores se refieren ambas normas.
Respecto a los arts. 93, 287 y 288 entiendo que el capital social allí referido es el capital estatutario; no hay nada en tales disposiciones que pueda inducir a entender que el legislador incurrió en un equívoco.
La ley mantiene una excepción para las sociedades financieras de inversión, que pueden expresarlo en moneda extranjera (artículo 518)[5].
La ley, como principio general, establece un régimen de libertad para que los contratantes fijen el monto del capital social.
Sólo se impone un capital social mínimo para las sociedades de responsabilidad limitada y para las sociedades anónimas. Los establecen los arts. 224 y 279.
De esta forma debemos distinguir:
S.R.L: Capital social mínimo:
Capital social máximo:
Valor de la cuota:
S.A: Capital social mínimo:
No hay capital social máximo
No hay valor para la acción
Si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, los socios se obligan a aportar hasta ese monto mínimo. La ley también fija el importe mínimo de cada cuota en que se dividirá el capital [6]
En una sociedad anónima la expresión del capital social tiene un alcance distinto, según ya se analizó.
Las cifras fijadas en la ley con mínimos y máximos son reajustables todos los años por el Poder Ejecutivo.
El reajuste no significa que cada sociedad deba variar su capital estatutario, adecuándolo a los mínimos fijados, todos los años. El reajuste se establece para fijar el mínimo o máximo –según el tipo- que debe figurar como capital social en los contratos de aquellas sociedades que se constituyan a partir de la respectiva resolución.
Las normas de la Ley nº 16.060 que fijan mínimos y máximos no se aplican a las sociedades constituidas con anterioridad. Así lo dispone el art. 511 inc. 3.
Ese capital no es representativo de aportes realizados ni prometidos sino que marca la capacidad emisora de acciones que tiene esa sociedad.
Si por una modificación del contrato social se amplía el capital social, podrá aumentar el capital integrado y el suscrito, dentro del nuevo límite que se haya fijado.
Si se resolviere modificar el contrato social, disminuyendo el capital social, habrá de variar consecuentemente el nivel del capital integrado, rescatando acciones emitidas.
La cifra de capital mínimo es una cifra abstracta que no tiene en cuenta las necesidades de financiación de la empresa concreta en atención a la clase de actividad y al volumen de operaciones. En principio, la composición de los recursos financieros, propios o ajenos, es de libre elección de los socios[7].
En consecuencia, quienes han de constituir una sociedad necesariamente han de estipular ese mínimo; pero pueden establecer una cifra mayor si entienden que han de necesitar más recursos propios para la actividad que se proponen realizar. Cuando los fundadores fijen una cifra de capital social, podrá suceder que la sociedad esté supracapitalizada o infracapitalizada en función de las necesidades del giro. Se dice que una sociedad está infracapitalizada cuando su capital propio no es suficiente para la clase y volumen de la actividad prevista o efectivamente realizada, viéndose entonces en la necesidad de recurrir a crédito de terceros[8].[9]
Se establecen capitales mínimos en los tipos sociales – sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas – en que los socios no responden por obligaciones sociales. Con ello se quiere asegurar la realidad del capital y la formación de un patrimonio inicial que sea respaldo para obligaciones sociales.
El mínimo es mayor para una sociedad anónima porque debe destinarse a realizar los emprendimientos que requieren más recursos económicos.
La finalidad de la integración y la suscripción mínimas es asegurar la realidad de la existencia de dinero, bienes y créditos en el patrimonio de la sociedad de responsabilidad limitada y de sociedad anónima pues en estos tipos sólo el patrimonio social es garantía de las obligaciones contraídas frente a terceros.
En la sociedad de responsabilidad limitada, el art. 228 impone la integración de un mínimo del 50% del aporte en dinero en el acto de celebrar el contrato. El otro 50% debe completarse en el plazo de dos años. Si el aporte de los socios es en especie, la integración debe ser cumplida totalmente al firmar el contrato.
Lo
efectivamente integrado constará entre las enunciaciones del contrato.
En la sociedad anónima, una proporción del capital social debe integrarse simultáneamente con el acuerdo de voluntades inicial constituyendo un capital fundacional que se llama capital integrado[10].
En el momento de constitución debe integrarse como mínimo un 25% del capital social y suscribirse lo que resta hasta llegar al 50% (art. 280).
En el ejemplo manejado precedentemente en el acto constitutivo de una sociedad con capital social de $ 1.000.000, se debe integrar por lo menos $ 250.000 y suscribir otros $ 250.000. De esta forma entre capital integrado y suscrito se completa el 50% del capital social. Se trata de mínimos. Supongamos que se integra el 50% del capital social, no será necesario hacer suscripción alguna. Puede integrarse más y aún todo el capital social o puede integrarse el mínimo y suscribirse el resto hasta llegar a la totalidad del capital social.
A diferencia de lo que sucede en la S.R.L., los importes de capital que se integran y que se suscriben no figuran en el contrato o estatuto social. La integración y suscripción de mínimos ha de resultar de documentos separados que se firman simultáneamente con el contrato social.
Si en el acto constitutivo no se integró todo el capital social, la sociedad podrá ir recibiendo nuevos aportes, durante la vida social, hasta completar el tope legal; pero no podrá integrarse ni recibirse suscripciones por encima de la cifra de $ 1.000.000 de la sociedad del ejemplo.
Las
integraciones y suscripciones que se realicen durante la vida societaria
resultará también de documentos separados y de registraciones contables.
En doctrina se señalan los siguientes principios relacionados con el capital: su realidad, su invariabilidad y su intangibilidad.
Por el principio de la realidad, el capital que figura como integrado debe haber sido efectivamente aportado.
Este principio importa especialmente para las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada ya que los terceros sólo cuentan con el respaldo del patrimonio social.
La ley incorpora normas especiales tendientes a asegurar la realidad del aporte. Así, hay normas sobre integraciones mínimas y sobre avalúos y sobre responsabilidades especiales establecidas para los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y para los fundadores de las sociedades anónimas.
En virtud del mismo principio de la realidad del capital, la ley sancionaba de nulidad la emisión de acciones bajo la par[11]. Digo sancionaba porque la norma fue derogada por la Ley de Mercado de Valores nº 16.749 (art. 52).
Explicación
de la norma prohibitiva derogada
Si se emiten acciones bajo la par, ello significa que la sociedad recibe valores inferiores al monto nominal escrito en la acción. Si el valor nominal de la acción es $ 10.000 y se admite su emisión bajo la par, la sociedad podrá entregar a una persona una acción de $ 10.000 por un aporte real de $ 8.000.
El accionista que aportó por debajo de la par, tiene un crédito contra la sociedad que es superior al valor de los bienes que la sociedad ha recibido en su patrimonio[12].
La emisión de acciones por debajo de la par, significa que el capital efectivamente integrado no corresponde a la cifra que figura como capital integrado en el balance lo cual puede inducir a engaño a terceros y, además, perjuicios a los ya accionistas.
Dicho de otro modo, en el patrimonio de la sociedad no existirá la diferencia entre la acción emitida de $ 10.000 y lo que integró (pagó) por ella el accionista ($8.000). Los $2.000 que faltan figuran en el rubro correspondiente a las pérdidas de la sociedad.
La prohibición que contenía la Ley n. 16.060, como ya adelantamos, está derogada por la Ley n. 16.749. Mal derogada en nuestro concepto.
Seguramente el legislador quiso, admitiendo la emisión por debajo de la par, favorecer inversiones mediante el ingreso de nuevos accionistas, con el estímulo de un aporte bajo la par. La emisión de acciones bajo la par no nos parece la fórmula adecuada para incentivar la inversión, porque se vulnera el principio de la realidad.
La ley autoriza la emisión con prima (art. 297).
Por ejemplo, se emiten acciones por valor nominal de $ 1.000 pero recibiendo un aporte de $ 2.000.
La prima debe ser fijada en una Asamblea Extraordinaria y debe ser de igual suma para toda la emisión que se proyecta.
La prima no puede reputarse como un aporte de capital porque, si se la reputara como aporte, concedería al accionista derechos a dividendo y a una participación en la liquidación final y no es así. El accionista que aporta capital y paga una prima por las acciones, no adquiere derechos especiales por la suma que pagó, por encima del valor nominal.
La ley dispone un especial destino contable de la prima: descontados los gastos de emisión, el importe total de primas será reputado como una ganancia que se destinará al fondo de reserva legal. Si la reserva ya hubiere llegado al 20% del capital social, se formará un fondo para capitalizaciones futuras. Con ello, se benefician con su importe y en la misma medida todos los accionistas: los anteriores y los que pagaron con prima.
El aporte con prima se hace para compensar a los accionistas anteriores de una sociedad en la cual el patrimonio supera el capital integrado. Los accionistas anteriores tienen un derecho al patrimonio que excede el capital integrado. Si se admitiera que terceros inversores reciban acciones por el valor nominal, esos terceros adquieren derecho a participar en ese patrimonio acrecido. Se le exige, entonces, un plus, sobre el aporte del valor nominal. Es la situación inversa a la planteada con la emisión de acciones bajo la par.
En rigor, lo que debería hacerse para lograr el mismo fin, sería capitalizar las cuentas patrimoniales antes de recibir nuevos aportes y ello se impone, efectivamente según hemos de ver, toda vez que se aumenta el capital.
En la contabilidad, el destino de ese producido a una cuenta patrimonial - en el lenguaje contable - hace que sumado al capital integrado, sirva como unidad de medida para evaluar resultados futuros anuales y para limitar la distribución de utilidades.
Este principio significa que el capital integrado no varía con los aumentos o disminuciones patrimoniales.
El capital integrado, en todos los tipos sociales, se mantiene invariable aun cuando los bienes aportados aumenten de valor y aun cuando el patrimonio social aumente por las utilidades no distribuidas llevadas a una cuenta de reservas o cuando los bienes aportados disminuyan su valor o se pierdan o cuando el patrimonio haya disminuido por pérdidas producidas en la gestión social.
Dice Rubio: “el capital constituye una cifra matemática. No representa bienes o cosas, sino un dato de valor, inmutable, y por ello sólo puede modificarse formalmente, jurídicamente. Su volumen no tiene nada que ver con las oscilaciones prósperas o adversas del negocio. El patrimonio crece o disminuye y el capital permanece invariable”.
El capital integrado podrá modificarse si se producen nuevos aportes dentro del límite del capital social o si se reduce, en condiciones estrictamente reguladas por la ley.
Tampoco varía el capital que figura en el contrato social si no es como modificación del contrato, según ya se analizó.
Se llama así el principio por el cual, en el manejo de una sociedad debe procurarse, al menos, una equivalencia entre la cifra capital integrado y patrimonio que sólo puede alterarse en sentido favorable al patrimonio. El patrimonio puede exceder al capital pero no debe ocurrir lo inverso o debe tratarse de que no ocurra. En otras palabras, el patrimonio debe ser igual o superior que el capital integrado.
Quizás esta terminología “intangibilidad del capital” no refleja lo que se quiere decir. Si el patrimonio de una sociedad se reduce por debajo de la cifra capital ello no significa que ha cambiado el capital. Significa que habrá pérdidas patrimoniales que hacen que el capital no ha de tener la realidad de su comienzo. Se habrá producido una discordancia entre el patrimonio real y el capital integrado.
Cuando el patrimonio neto es inferior al capital social, debe entenderse que los bienes aportados por los socios ya no existen en el patrimonio social o existen pero afectados por obligaciones sociales.
En aplicación de este principio, se han dictado varias normas que mencionaré a continuación:
El art. 98 prohíbe distribuir utilidades si ellas no resultan de un balance regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría social o el órgano competente y después de cubiertas la pérdidas de ejercicios anteriores.
El socio o accionista sólo tiene derecho a utilidades que se generen; pero no puede pretender que se le paguen intereses por el capital aportado. Sólo por excepción se autoriza el pago de intereses sobre los aportes en las sociedades anónimas abiertas y en determinadas condiciones establecidas en el art. 101.
En materia de sociedades anónimas se prohíbe a la sociedad adquirir sus propias acciones restituyendo aportes, salvo excepciones reglamentadas minuciosamente (art. 314). La adquisición de acciones por la sociedad supondría devolver el aporte al accionista.
La
ley admite la amortización de acciones pero con ciertas condiciones. El artículo
311 inc. 1 establece: “Habrá
amortización cuando la sociedad resuelva anticipar a los accionistas el valor
de sus acciones con ganancias realizadas y líquidas y sin disminución del
capital integrado".
Las
participaciones recíprocas efectuadas entre sociedades ya sea para constituirse
o para ampliar su capital, están prohibidas porque crean una ilusión de un
capital que en realidad no es tal.
El patrimonio social es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una sociedad.
El patrimonio social no tiene características propias. Se rige por iguales principios y normas que los aplicables a las personas físicas. En consecuencia, toda sociedad tiene un patrimonio y sólo uno y responde con todo su patrimonio por las obligaciones que contraiga en su actividad.
El patrimonio es esencialmente variable. El patrimonio inicial de la sociedad se forma con el aporte efectuado (capital integrado) y con el aporte prometido por los socios y que todavía no han entregado efectivamente (capital suscripto). El patrimonio luego ha de variar según los resultados de la gestión social. El patrimonio se acrecienta si tiene éxito la actividad social; disminuye si tiene malos resultados.
Para Garrigues: “Patrimonio es el conjunto efectivo de bienes de la sociedad en un momento determinado. Su cuantía está sometida a las mismas oscilaciones que el patrimonio de una persona individual: aumenta si la industria es próspera, disminuye en el caso contrario. En el primer caso, el patrimonio activo (dinero, cosas, derechos, valores económicos de toda clase) será superior al pasivo (deudas). En el segundo caso ocurrirá lo contrario”[13].
Con más precisión,
Mezzera señala: “El patrimonio de la
sociedad está constituido por el conjunto de todos los bienes, derechos y
obligaciones de que la sociedad es titular en un momento determinado. El
patrimonio activo es el valor efectivo de todos los bienes que posee y de los créditos
contra terceros. Deducidas las deudas y obligaciones que gravan a la sociedad,
el remanente constituye su patrimonio neto”[14].
Las cifras patrimoniales no surgen del contrato social sino de los estados contables.
Cuando se constituye una sociedad personal, el monto del capital – suma de los aportes prometidos o aportados– ha de coincidir con el patrimonio inicial. En cuanto la sociedad comienza su actividad económica, el patrimonio ha de variar al ritmo de los resultados de esa actividad.
La cifra de capital social se mantiene invariable aún cuando los bienes aportados aumenten o disminuyan su valor y aún cuando el patrimonio social aumente por las utilidades no distribuidas o cuando pueda quedar afectado o disminuido por pérdidas.
Si se trata de una sociedad anónima, diremos que el monto del capital integrado coincidirá con su patrimonio inicial al fundarse la sociedad.
Luego la cifra del capital integrado permanece invariable en la contabilidad, aun cuanto el patrimonio aumenta o se reduzca.
El monto de patrimonio neto relacionado con la cifra del capital integrado refleja el desenvolvimiento económico de la sociedad anónima.
Si el valor del patrimonio va en aumento, con respecto a la cifra del capital integrado, ello significa que la sociedad ha mejorado su situación inicial. Si disminuye, ello significa que la sociedad está en dificultades económicas, que ha perdido bienes integrados al capital o los ha gravado con pasivos.
Rubio expresa: “el capital constituye
una cifra matemática. No representa bienes o cosas, sino un dato de valor,
inmutable, y por ello sólo puede modificarse formalmente, jurídicamente. Su
volumen no tiene nada que ver con las oscilaciones prósperas o adversas del
negocio. El patrimonio crece o disminuye y el capital permanece invariable”.
De la misma manera se pronuncia Mezzera entre nosotros. Mezzera analiza las relaciones entre el capital y el patrimonio y dice: “La cifra representativa del capital no coincide necesariamente con la cifra representativa del patrimonio activo total. El valor del patrimonio social es variable durante la vida de la sociedad y con esa variación puede acontecer que sea mayor o menor que el capital. Será mayor que el capital cuando la sociedad produzca utilidades y parte de ellas se conserven a título de reservas; cuando los bienes que la sociedad posee experimenten una valorización; cuando puedan emitirse acciones sobre la par, recibiendo a cambio de ellas un valor efectivo superior a su valor escrito. Será menor que el capital cuando la explotación social produzca pérdidas y el patrimonio deba reducirse para hacer frente al pago de obligaciones”[15].
Agrega Mezzera: “...a pesar de tratarse de entidades diferentes, existe una relación
continua y estrecha entre el patrimonio y el capital de la sociedad. Esa relación
se pone de manifiesto en algunas disposiciones que adoptan las legislaciones más
adelantadas para la defensa de la integridad y fijeza del capital. Entre ellas
figura el principio según el cual las utilidades reales deben provenir de un
excedente del patrimonio sobre el capital y por eso se prohiben los dividendos
ficticios, que no corresponden realmente a una distribución de utilidades y
representan, en cierto sentido, una devolución anticipada del capital aportado
por los accionistas”[16].
Los bienes aportados para integrar el capital forman el patrimonio y éste cumple dos funciones:
a. Una función instrumental. El patrimonio y los bienes que lo integran sirven para la explotación del giro previsto como objeto de la sociedad;
b. Una función de responsabilidad. Con los bienes del patrimonio social, la sociedad debe afrontar el pago de las deudas contraídas. La sociedad, en su actuación en el mundo de los negocios, va a contraer obligaciones y el respaldo para ellas está constituido por el patrimonio social.
Para determinar la solvencia de una sociedad no se ha de estar a la cifra del capital integrado, que es una cifra meramente ideal, la suma de los aportes oportunamente recibidos; lo que interesa es el patrimonio con que la sociedad cuenta, formado inicialmente por los aportes pero que se modifica, día a día, de acuerdo al resultado de la actividad empresarial de la sociedad.
El interés de estas funciones determina que la formación y preservación de ese patrimonio sea de la mayor importancia. El legislador cuida que efectivamente se forme y luego no se diluya, mediante controles de distinta naturaleza y entidad.
El equilibrio entre capital integrado y patrimonio se cuida fundamentalmente en materia de sociedades anónimas, en razón de la limitación de responsabilidad de los socios. En otros tipos sociales, los acreedores pueden acudir al patrimonio de los socios cuando el patrimonio social es insuficiente.
Se ha dicho que el capital marca un valor histórico que no tiene valor jurídico para la sociedad y que es irrelevante en economías sujetas a procesos inflacionarios[17][1].
Cabanellas critica el término capital, porque refleja el valor histórico de los aportes y ello no brinda una protección razonable a los acreedores. Se extiende Cabanellas respecto a la atribuida función de garantía del capital diciendo: “Tampoco en los hechos es cierto que el capital obre como una garantía para los acreedores de la sociedad”.
Agrega Cabanellas:
“Como queda dicho, el capital social es frecuentemente insignificante y sujeto de diversos avatares más o menos arbitrarios. Lo que opera como garantía de los acreedores - la tradicional ‘garantía común de los acreedores’ - es el conjunto de los activos de la sociedad, o sea su ‘patrimonio bruto’.
Tampoco sirve el capital para medir la solvencia, el grado de endeudamiento o el poderío económico de la sociedad, todas ellas variables que pueden incidir sobre el crédito que la misma merezca, debido a su carácter arbitrario; el patrimonio neto reviste en este sentido una importancia muy superior.
Tampoco tiene interés jurídico el capital social para los acreedores de las sociedades con responsabilidad limitada de sus socios pues, por las razones antes descriptas, serán el patrimonio bruto y el patrimonio neto de la sociedad - valores marcadamente distintos a los del capital social - lo que reflejarán los bienes con que responderá la sociedad y su solvencia en cuanto diferencia entre los activos y el pasivo exigible.
Por último, el capital no refleja, a través de la vida de la sociedad, el valor de los bienes que los socios han aportado o se han prometido aportar. Ese valor fluctúa - aumentando constantemente en las economías inflacionarias - no obstante lo cual el capital permanece inalterado”.
Olivera García por su parte dice que, en la medida en que el capital social refleja el valor histórico y no el valor real de los aportes, el aseguramiento de un patrimonio neto equivalente al capital histórico no brinda protección razonable a los acreedores.
Dice Cabanellas: “Tampoco es correcto afirmar que los aportes de los socios, al integrar el capital de la sociedad, quedan en el pasivo, lo cual veda su distribución bajo cualquier título que sea”. Agrega Cabanellas “Cuando cierta suma de dinero, o ciertas materias primas, son aportadas a la sociedad, lo que ocurrirá casi inmediatamente es que esos bienes serán dados en pago, serán utilizados para adquirir insumos, serán empleados en el proceso productivo, o sufrirán otros actos de disposición. Si los aportes tienen sentido económico y empresario, es justamente porque serán objeto de tales actos. Si los negocios de la sociedad prosperan, su consecuencia es que aumentará el patrimonio neto de la misma. Si fracasa, ese patrimonio disminuirá. Frente a esos avatares jurídicos, contables y económicos, el capital social se mantiene inmóvil, sin reflejar el destino que hayan corrido los aportes que le dieron origen”.
Al respecto, nosotros decimos que, desde luego, el capital no sirve de garantía. Cualquier acreedor para dar crédito ha de investigar no la cifra de capital sino los estados contables y sin duda no ha de conformarse con la cifra del capital que es una cifra más. Cuando se producen procesos inflacionarios, se hacen ajustes en los estados contables - actualizando valor de los activos - y esos ajustes están admitidos por normas reglamentarias y ellos revelan la real situación patrimonial de la sociedad. Si un banco da crédito o un proveedor lo confiere, no lo hace en base al capital que figure en el contrato sino al patrimonio que resulte de los estados contables.
El capital social no tiene esa función de garantía porque es una mera cifra ideal y cumple otras funciones. La cifra capital no revela la situación patrimonial de la sociedad; esa situación es revelada por los estados contables, en los cuales la cifra capital es una cifra más.
Entendemos que Cabanellas se equivoca porque la doctrina que explica el concepto de capital, no dice que el capital constituya una garantía de los acreedores. La doctrina que analiza la función del capital sostiene otra cosa: que el capital social es una cifra ideal que figura en los estados contables y actúa como una barrera que fortalece el patrimonio, pues actúa como tope para la distribución de utilidades. No sólo el capital cumple con esa función sino que, complementariamente, sirven de barrera la cifra ideal de reservas, de revaluación de bienes, de aportes a cuenta de futuras integraciones.
Cuando la doctrina analiza el carácter jurídico del concepto de capital y el hecho de que se considere como una línea de contención no está entendiendo, con ello, que sea un importe que ingresa a la caja y no se toca. El hecho de que el capital se haga figurar en el pasivo no significa que los activos a que se corresponde sean intangibles. Los dineros y bienes que se aportan se destinan, por lo contrario, para ser invertidos y para producir.
Por otra parte consideramos que es cierto que el capital representa el valor del aporte a la fecha de la constitución de la sociedad o a la fecha en que se realizó. Con el paso del tiempo, puede tener escasa significación económica; pero tiene interés jurídico porque mediante su formación, con los aportes iniciales, se marca la participación de cada socio en el capital total y porque fija el tope - aunque no el único - para la distribución de utilidades.
Finalmente, la doctrina que maneja el concepto de capital social entiende, claramente, que el capital no está destinado a reflejar la situación económica o financiera de la sociedad. Ella surgirá de los estados contables y no de esa cifra, que es uno de los tantos rubros de los estados contables.
Cuando se producen procesos inflacionarios, se hacen ajustes por inflación en los estados contables y esos ajustes están dispuestos por normas reglamentarias. Mediante ellos se revela la real situación patrimonial de la sociedad. Los ajustes se incluyen en los rubros patrimoniales de la sociedad, junto al rubro capital.
Por disposiciones reglamentarias, se utiliza el valor histórico en la expresión del capital integrado; pero se admite que se actualicen valores del activo y que la actualización figure en rubros patrimoniales que, en su conjunto, reflejan los valores reales que componen el patrimonio; patrimonio que es indispensable para la tutela de terceros. Por otra parte los rubros patrimoniales, como dicen las normas internacionales de contabilidad, se acreditan a la inversión de los accionistas y, desde luego, el superávit resultante de la revaluación no podrá ser distribuido como una utilidad. Los rubros patrimoniales no pueden distribuirse aunque no integren el capital; puesto que las normas reguladoras no lo habilitan.
Por disposición de la Ley y de normas contables, se pueden distribuir utilidades si el patrimonio neto supera no sólo la cifra de capital sino también la de reservas legales o reservas voluntarias. No se puede distribuir utilidades si con ello se afecta las revaluaciones de activo, llevadas a un rubro patrimonial en la contabilidad. En consecuencia, el régimen vigente asegura protección razonable a los acreedores puesto que procura un patrimonio neto equivalente al capital histórico más los otros rubros patrimoniales.
Nuestra Ley impone, además, la adecuación del capital a las cifras reales del patrimonio, en determinadas hipótesis. Debe aumentarse obligatoriamente el capital en las hipótesis del artículo 288 de la Ley. La Ley impone, actualizar la cifra capital, cuando los rubros patrimoniales superen determinados porcentajes y distribuir acciones liberadas. Con el mismo fin se impone reducir el capital, cuando el patrimonio, como consecuencia de los resultados anuales, se ve reducido por debajo del capital integrado. Se obliga a reducir el capital, cuando el patrimonio es inferior al capital en determinados porcentajes: si las pérdidas han afectado las reservas y el 50% del capital. En este contexto legal, en el curso de la vida societaria, frecuentemente se impone una actualización de la cifra contable de capital y ésta, combinada con los demás rubros patrimoniales, refleja más o menos adecuadamente la situación patrimonial en defensa de accionistas y de terceros. De acuerdo con estas exigencias legales, el capital social se deberá cambiar cuando sus diferencias con el patrimonio sean relevantes. El legislador impone una adecuación del capital al patrimonio, para que el capital deje de tener un mero valor histórico.
Dicen, tanto Olivera García como Cabanellas, que el capital tiene asignado por la doctrina una función de productividad y que el capital no puede cumplir esas funciones. Dice Olivera García que el capital es uno de los rubros que utiliza la sociedad para autofinanciarse.
Por nuestra parte, estimamos que si existe una doctrina que le atribuye esa función, esa doctrina es equivocada[18][2]. La función de productividad, así como la de garantía, la cumple el patrimonio.
Con los aportes de los socios que forman el capital inicial, a la vez, se constituye el patrimonio del ente jurídico nacido del contrato. El capital es una enunciación más del contrato social y el capital integrado figurará como tal en la contabilidad social, como cifras meramente ideales, confrontadas a un patrimonio esencialmente variable. Son los activos del patrimonio los que se destinan a actividades productivas y es el patrimonio neto, el tenido en cuenta como respaldo de los créditos que se contraigan.
La doctrina que analiza el concepto de capital no le atribuye esa función de productividad. El capital es una mera cifra: la función de productividad la cumplen los bienes aportados y los que se vayan incorporando con el desarrollo de la actividad social, incrementando el patrimonio. La sociedad usa para su giro los bienes de su activo o contrae deudas y todo ello se reflejará en los asientos contables; pero no en el capital.
En algunas elaboraciones doctrinarias hay un manejo equivocado de los términos legales. No son los rubros contables - entre los cuales el capital - los que sirven para que una sociedad se autofinancie o desarrolle su emprendimiento.
La sociedad se ha de manejar con los bienes de su activo, teniendo en cuenta su situación financiera global. Los datos sobre su situación financiera y sobre sus posibilidades de actuar, han de resultar de los estados contables y dentro de ellos, la cifra contable de capital es un dato importante a tener en cuenta, así como el dato de las reservas y otros rubros patrimoniales. Los otros rubros son las reservas, los ajustes al patrimonio, los resultados y el rubro de aportes a realizar.
Cabanellas y Olivera García realizan otras críticas, que comentamos a continuación: sobre la equivalencia entre capital y aportes, sobre la ausencia de información respecto del capital y sobre la presunta obsolescencia del capital en el Derecho extranjero.
Sostiene Cabanellas: “No es exacto que el capital social esté formado por la suma de los aportes numerarios y en especie. Como ya hemos mencionado en este apartado, esta igualdad no existe siquiera al constituirse la sociedad, sea por la existencia de emisiones bajo y sobre la par, prestaciones accesorias, y diferencias entre el valor contable y el valor real de los aportes”[19][3]. Aclaramos que cuando Cabanellas dice “capital social”, se está refiriendo a capital integrado.
Cabanellas se equivoca en algunas de sus afirmaciones. El capital integrado equivale a lo aportado.
El plus que se paga por una acción no se lleva al rubro capital, sino que su importe se contabiliza como una reserva (art. 297). Si se admite la emisión bajo la par, el capital queda establecido en el valor nominal que se emitió y lo menos en que se integró ha de figurar como una pérdida. De manera que, cuando se efectúen emisiones por debajo o por encima de la par, la contabilidad ha de reflejar la real situación patrimonial.
Las prestaciones accesorias no integran el capital porque así lo dispone la Ley (art. 73).
Olivera García, dice que en el régimen de la Ley, se puede aumentar y reducir el capital social sin necesidad de reforma del contrato social ni requerir el consentimiento de la asamblea, cuando ello no es así. Olivera García formula una afirmación sin tener en cuenta los artículos 284 a 295 de la Ley 16.060 [20][4].
Olivera García dice que, en el régimen actual, hay ausencia de una información objetiva respecto al monto de capital accionario de las sociedades, careciendo accionistas y terceros de una vía de conocimiento de esta circunstancia. Entendemos que no es así: el accionista conoce el capital integrado y los demás rubros patrimoniales por los estados contables. El tercero que concede crédito, solicita a la sociedad un estado contable del cual resulta el capital integrado y demás rubros patrimoniales.
El capital integrado no es cifra oculta, como dice Olivera García en el trabajo antes citado. Por otra parte, toda vez que se quiera aumentar el capital integrado de una sociedad anónima deben efectuarse publicaciones, para que los accionistas ejerzan sus derechos de preferencia y de acrecer (arts. 326 y 328).
Se dice, por Cabanellas, que el concepto de capital es obsoleto y menciona que se ha dejado de usar en los Estados Unidos de Norteamérica y en Rhuana. No compartimos la calificación de obsoleto. El concepto tradicional de capital social, se sigue usando en las más modernas legislaciones y no podemos calificar a los legisladores de esos países como obsoletos.
La Ley española de 1.989, siguiendo directivas de la Unión Europea, mantiene el concepto de capital social. Lo mismo sucede en Francia. La doctrina moderna sigue usando el concepto.
Rubio expresa: “el capital constituye una cifra matemática. No representa bienes o cosas, sino un dato de valor, inmutable, y por ello sólo puede modificarse formalmente, jurídicamente. Su volumen no tiene nada que ver con las oscilaciones prósperas o adversas del negocio. El patrimonio crece o disminuye y el capital permanece invariable”. CHULIA señala que podría revisarse el concepto o manejo del concepto de capital social, pues en alguna legislación se ha desechado. Sin embargo, agrega que el Derecho Europeo continuará ligado al sistema de capital nominal, que inspira a la Segunda Directiva sobre Sociedades de la Unión Europea[21][5].
MERLE dice:
“Capital es la cifra que representa el monto de los aportes de los socios. Es considerado como la garantía mínima de los acreedores. Es relativamente fijo. Puede ser aumentado por nuevos aportes o por incorporación de reservas; puede ser reducido; pero siempre mediante acuerdos sociales.
El patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de la sociedad, en un momento determinado de la vida de la sociedad. Es esencialmente variable”[22][6].
En nuestro Derecho, para las sociedades comerciales, se mantiene el concepto de capital tradicional. La Ley nacional, sigue distinguiendo entre capital y patrimonio.
En la Ley de Sociedades Comerciales de 1.989 se establece el contenido del contrato social y entre sus estipulaciones se establece el capital. En las sociedades colectivas y sociedades de responsabilidad limitada, el capital equivale a la suma de los aportes efectuados o prometidos.
En la sociedad anónima el capital social es el importe hasta el cual la sociedad anónima puede recibir aportes por los cuales se emitirán acciones. El capital integrado es el efectivamente aportado. El capital suscrito es el prometido aportar. Cada socio ha de tener una parte o cuotas o acciones que son representativas de su aporte y el importe de las partes, cuotas o acciones relacionadas con el capital social o con el integrado, determina su proporción en los distintos derechos atribuidos al socio.
En las sociedades colectivas en que el aporte no debe ser simultáneo con la constitución de la sociedad puede suceder que el capital social no se relacione en absoluto con el ingreso de bienes al patrimonio social. El patrimonio de la sociedad estará formado, entonces, por el crédito de la sociedad contra los socios por los aportes debidos.
El capital integrado representa el valor de lo aportado. El valor debe establecerse de acuerdo a reglas de la Ley, que también prevé la eventualidad de que el bien aportado valga realmente más o menos de lo convenido con las obligaciones y responsabilidades consiguientes. El valor del aporte determina la proporcionalidad de la parte de cada socio en el capital total.
Desde luego que los aportes - que sumados forman el capital inicial - se destinan a formar el patrimonio del sujeto jurídico nacido con el contrato social. Luego, es el patrimonio y no el capital - cifra ideal que figura en el contrato y en los estados contables - el que cumple la función instrumental para llevar a cabo la actividad social y es el patrimonio el que ha de ser tenido en cuenta por los acreedores, cuando conceden el crédito.
El capital, para la doctrina, es una cifra ideal que se mantiene en el contrato y en la contabilidad para poder apreciar en cada ejercicio los resultados económicos de la actividad social. Si el patrimonio neto supera el capital, ello significa que la sociedad ha percibido ganancias y que ellas pueden ser distribuidas. Si el patrimonio neto está por debajo de la cifra capital ello significa que hay pérdidas y que no es posible distribuir ganancias. Fundamentalmente, el capital sirve como cifra contención al momento de distribuir ganancias pues no se pueden distribuir aunque exista un patrimonio neto positivo, si la cifra no supera el capital.
Si el capital con sus valores históricos resulta minimizado frente a los procesos inflacionarios que atravesó la economía del país, todos esos efectos inflacionarios se reflejan en rubros patrimoniales que se suman a la cifra capital para cumplir el mismo objeto de ser cifras ideales de contención.
El capital integrado figura en la contabilidad como un pasivo de la sociedad. Es lo que la sociedad debe a los socios que aportaron. También en el pasivo se incluyen las revaluaciones de los activos así como las reservas. Son rubros que deben ser conceptuados como deudas de la sociedad con los socios y sólo lo que exceda de esos rubros puede ser distribuido como ganancia.
Toda esa disciplina tiende a la tutela del patrimonio y, por ende, de los acreedores. La función de contención la cumple el capital y los demás rubros denominados patrimoniales por las normas contables.
La cifra capital y los demás rubros patrimoniales sirven de vara para medir la situación de la sociedad. La Ley 16.060 impone que se mantenga una relación próxima entre capital ideal y patrimonio, imponiendo la capitalización de ciertos rubros patrimoniales en circunstancias especiales que la Ley indica. De la misma manera si el patrimonio queda por debajo del capital se impone su reducción.
Capital y patrimonio son conceptos que se mantienen en la Ley uruguaya y en las normas de contabilidad, cumpliendo fines distintos. El capital no es un concepto obsoleto.
Hay quienes propician que la acción no tenga un valor nominal y que cada acción en una sociedad anónima atribuya una participación porcentual en el patrimonio de la sociedad anónima. La adopción de esa fórmula dependerá de una decisión de política legislativa. Al sancionar la Ley 16.060, se prefirió mantener la solución tradicional. La acción tiene un valor nominal que equivale al valor de lo efectivamente aportado y, a la vez, significa un porcentaje del capital efectivamente integrado por todos los socios.
Quien adquiere una acción pagará el precio de mercado. Si se trata de la adquisición de un paquete de acciones, hará las estimaciones del caso, teniendo en cuenta estados contables y expectativas de desarrollo en las actividades sociales. Ello no cambia, si la acción tuviere un valor meramente porcentual: la investigación por el interesado siempre tendría que hacerse.
Resumiendo diremos que las funciones del capital son las siguientes:
1º: Refleja el valor histórico de los aportes realizados por los socios y, después de utilizadas las herramientas para ajustarlos a la situación actual -lo que surge de los estados contables de la sociedad- refleja, también, los valores reales de los aportes.
2º: Es la barrera de contención para la distribución de utilidades, pues éstas sólo pueden distribuirse si el patrimonio supera la cifra de capital integrado y reservas legales o voluntarias. De esta manera el capital integrado protege el patrimonio y a los terceros que cuentan con él como su garantía.
3º: Las modificaciones que sufre el capital en determinadas hipótesis, reflejan los cambios que se han producido en el patrimonio pues, cada vez que el patrimonio supera o disminuye la cifra capital, éste debe aumentarse o reducirse.
Según hemos dicho, el capital es una cifra invariable. Sin embargo, puede ser objeto de modificaciones. Algunas veces, incluso, es obligatoria su modificación.
Para la
modificación del capital social debe cumplirse con lo dispuesto en el art.
10 de la ley que dice así: “Las
modificaciones del contrato social deberán ser acordadas por los socios según
se disponga para cada tipo y se formalizarán con iguales requisitos a los
exigidos para la constitución de la sociedad.
Cuando
no se cumplan esos requisitos, las modificaciones serán ineficaces frente a la
sociedad, a los socios y a los terceros, no pudiendo ser opuestas por éstos a
la sociedad o a los socios aún alegando su conocimiento”.
La modificación del capital social puede consistir en un aumento o en una reducción.
El aumento de capital supone imponer nuevas obligaciones a los socios salvo hipótesis que se analizarán de aumento contable. La reducción implica restituir parcialmente los aportes a los socios, salvo que se trate de una reducción para adecuar el capital al patrimonio que ha sufrido pérdidas.
El aumento de
capital supone para el socio la obligación de realizar nuevos aportes a favor
de la sociedad la que, en contraprestación, le entregará nuevas acciones. Esto
violenta lo dispuesto en el artículo 58 que establece : “Cada
socio será deudor frente a la sociedad de lo que haya prometido aportar. No
podrá exigírsele un aporte mayor sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
152”.
El artículo 152 dispone: “Si por un cambio de circunstancias no pudiese realizarse la actividad social sin aumentar los aportes, el socio que no le consienta podrá ejercer el derecho de receso o ser excluido”.
En conclusión, si bien es cierto que al socio no se le pueden exigir nuevos aportes, la Ley establece una excepción a esta regla en el artículo 152.
El régimen de modificación del capital social depende de la regulación de cada tipo.
Se requiere unanimidad, salvo que hubiere un estipulación contraria del contrato (art. 208).
Se aplica el
art. 240, que dice así: “El
cambio de objeto, prórroga, transferencia del domicilio al extranjero,
transformación, fusión, escisión, disolución anticipada, y toda
modificación que imponga mayores obligaciones o responsabilidades a los
socios, sólo podrá resolverse por unanimidad de votos, salvo cuando los socios
sean veinte o más, en cuyo caso se aplicará el régimen previsto para las
sociedades anónimas. Los socios disidentes o ausentes tendrán derecho de
receso.
Las
previsiones de este artículo admitirán pacto en contrario.”
Para resolver un aumento o un reintegro se aplicará el primer inciso de la norma transcripta. Se requiere unanimidad en la sociedad de hasta 19 socios; pero se admite el pacto contrario. Si son 20 o más socios se aplica el régimen de la sociedad anónima. Si el aumento, aplicando ese régimen, se resuelve por mayoría, el socio disidente o ausente tendrá derecho a receso.
Otro negocio jurídico distinto es el reintegro, por el cual el socio se obliga a volver a aportar. Si existen pérdidas, los socios pueden resolver volver a aportar, para restablecer el equilibrio patrimonial.
Ese nuevo aporte no significa que el socio reciba nuevas participaciones, cuotas o acciones, puesto que el socio que reintegra, simplemente integra nuevamente para restablecer el patrimonio que ha sufrido una pérdida. No implica modificación del contrato. Se prevé en el art. 160.
El artículo
160 de la Ley nº 16.060, dispone: “En el caso de pérdidas que reduzcan el patrimonio social, la
sociedad no se disolverá si los socios acuerdan reintegrar total o parcialmente
o reducir el capital”.
Se convoca a los socios a una reunión o a una asamblea para resolver la disolución por haber perdido patrimonio, quedando éste por debajo de la cuarta parte de capital social o por haberse perdido totalmente. En la misma reunión o asamblea se puede resolver que, para evitar la disolución, se reintegre el capital.
Contablemente,
ingresa dinero en caja y en el pasivo se disminuye el rubro de pérdidas.
En la sociedad colectiva, el capital se puede reducir modificando el contrato social por unanimidad, salvo pacto contrario.
La reducción implica restituir parte de los aportes a los socios lo que, en definitiva, significa que la sociedad deberá desembolsar dinero de su patrimonio.
El desembolso perjudica a los acreedores sociales pues significa que se ha reducido su garantía. La ley no crea mecanismos de tutela para los acreedores, en caso de reducción de capital en estas sociedades porque los acreedores cuentan con la responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada de los socios.
En la S.R.L. la reducción se resuelve por unanimidad si es de 5 socios, por mayoría de capital si es de más de 5 socios y de menos de 20. Si es de 20 o más socios, se aplican normas de sociedades anónimas.
El art. 242 prevé que la devolución de aportes por la reducción se efectuará a prorrata de las respectivas cuotas sociales salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema.
El desembolso
que ha realizado la sociedad perjudica a los acreedores. Como los socios de la
SRL son irresponsables (salvo excepciones) la Ley establece una tutela para
acreedores para el caso de reducción real en el art. 242. Se dispone una
publicidad especial para hacer posible
su oposición si no son desinteresados o
garantizados. El art. 242 dice así: “La
resolución social de reducción del capital no motivada por pérdidas, deberá
ser publicada en el Diario Oficial y en otro diario durante el término de diez
días. Los acreedores podrán oponerse a la reducción durante el plazo de
treinta días a contar del día siguiente a la primera publicación, si no son
desinteresados o suficientemente garantizados. En caso de discrepancia acerca de
la garantía se resolverá judicialmente aplicándose, en lo pertinente el artículo
124”.
Una sociedad puede resolver aumentar su capital, exigiendo nuevos aportes, por distintas razones: para ampliar la actividad de la empresa societaria o para adquirir nuevos equipos o tecnología o para instalar un nuevo establecimiento o porque requiere recursos para saldar deudas contraídas. En estos casos se produce un aumento real del patrimonio respecto del existente.
También puede aumentarse nominalmente el capital integrado, para adecuar su cifra a la realidad patrimonial, capitalizando reservas o revaluaciones de activos. Estos aumentos son meramente contables por oposición a los reales. En los aumentos contables, no hay ingreso de nuevos bienes al patrimonio, que queda igual que antes.
En caso de aumento real, se reciben nuevos aportes, contra los cuales se emiten acciones. Se produce entonces un aumento de capital integrado y a la vez un aumento patrimonial. Si el aumento es contable, los ya accionistas reciben acciones que se llaman liberadas. A continuación clasificaré las modalidades de aumento atendiendo a dos criterios distintos.
El aumento de capital integrado puede hacerse en el marco de dos posibilidades:
En el estatuto de cada sociedad debe establecerse un capital que fija el límite hasta el cual puede recibir aportes. A este capital la ley lo llama capital social o capital estatutario o capital original.
En el momento de constitución debe estar integrado al menos un 25% del capital social y deben existir suscripciones que completen la diferencia hasta llegar a un 50% (art. 280).
En tanto no se
haya integrado el total del capital social, existe capacidad emisora de acciones
y la sociedad puede seguir aumentando su capital integrado. No
se necesita para ello modificar el estatuto social.
El capital integrado puede aumentarse hasta alcanzar el tope del capital social, pero nunca puede excederlo.
La denominada
"Ley de urgencia" modificó el artículo 284 de la Ley el que, a
partir de su vigencia, tiene la siguiente redacción: "
Todo aumento de capital contractual será resuelto por asamblea extraordinaria
de accionistas sin necesidad de conformidad administrativa, salvo que el
contrato social disponga que deba seguirse el procedimiento establecido en el
artículo 252.
En
lo pertinente regirá lo dispuesto por el artículo 362.
La
asamblea sólo podrá delegar en el directorio o el administrador en su caso, la
época de la emisión, la forma y condiciones de pago. La resolución de la
asamblea se inscribirá en el Registro Público de Comercio y se publicará
".
Se derogó, por lo tanto, la excepción que antes preveía la Ley, según la cual no era necesaria la reforma del estatuto cuando en éste, se estipuló un capital y la posibilidad de aumentarlo hasta el quíntuplo. En este caso excepcional, se aumentaba el capital hasta el tope referido sin tener que recorrer el proceso de reforma de estatutos.
Ahora, cualquiera sea el aumento de capital, éste debe ser resuelto por la asamblea extraordinaria de accionistas, produciéndose siempre la modificación del contrato. Sólo se permite evitar el control de la Auditoría Interna de la Nación en lo que respecta al aumento resuelto, siempre y cuando en el estatuto no se haya dispuesto expresamente que deba cumplirse con lo dispuesto en el artículo 252, que justamente contempla el control de la Auditoría.
Obviamente, el artículo 285 que permanece vigente, pierde todo sentido y por lo tanto debe pasarse por alto.
Como en cualquier otra modificación del contrato, debe cumplirse con lo dispuesto en el artículo 361, exceptuándose el control de la Auditoría, salvo que ello sea obligatorio por disposición del estatuto.
La resolución
debe ser publicada en el Diario Oficial y en otro diario. Ello es así, para
permitir el ejercicio del derecho de receso a los accionistas disidentes, que
votaron en blanco o que se abstuvieron y a los ausentes (art. 362). Habrá
derecho de receso en este caso siempre y cuando el estatuto no lo prohíba
expresamente. En efecto por disposición de la Ley de urgencia, el artículo 362
debe leerse de la siguiente manera: " Podrá estipularse en el contrato social que no existirá derecho
de receso en los casos de aumento de capital social por nuevos aportes, con
excepción de los casos previstos en el artículo 330. La modificación que
apareja la incorporación de esta estipulación en el contrato social dará
derecho de receso"
Si en el contrato se prohíbe el ejercicio del derecho de receso en este caso, el accionista que no está en condiciones económicas para hacer un nuevo aporte o que no quiere hacerlo, resulta perjudicado porque verá reducida su participación en el nuevo capital que resulta del aumento.
Sea cual fuere la situación en que se realice el aumento del capital integrado, a) dentro del tope previsto por los Estatutos, b) mediante reforma de estatutos, ese aumento puede efectivizarse de distintas formas: mediante aumentos reales o aumentos contables. Así lo establece el art. 283.
En los casos de aumento real, se reciben nuevos aportes , contra los cuales se emiten acciones. Por ello, hay aumento patrimonial a la vez que aumento de capital integrado.
La ley autoriza que se ofrezca al público la suscripción e integración de los aumentos, pero previamente se debe respetar el derecho de preferencia de los ya accionistas y su derecho de acrecer (art. 326) [23].
Si el aumento se hace con llamado público por desinterés de los accionistas se podría aplicar normas sobre constitución por suscripción sucesiva, como ser la designación de un fiduciario a quien se encargaría la preparación de los contratos de suscripción y el recibo de los nuevos aportes hasta completar el aumento pretendido.
La "Ley de urgencia" modificó el artículo 362 de la Ley en lo que respecta al derecho de receso.
Antes de la modificación, cuando el aumento de capital real se hacía mediante reforma de estatuto o dentro del quíntuplo previsto en el estatuto, el accionista disidente, el que votó en blanco o se abstuvo y el ausente siempre podían receder.
Ahora, y en virtud de la modificación introducida por la Ley de urgencia, en el contrato social puede estipularse que no existirá derecho de receso en estos casos de aumento de capital social por nuevos aportes, con la excepción de los casos previstos en el artículo 330 en donde se permite el receso a los accionistas disidentes con derecho de preferencia.
En todo caso, la Ley de urgencia prevé que la modificación que apareja la incorporación de esta estipulación en el contrato social otorga derecho de receso.
En conclusión, como sabemos, el que ya es accionista tiene derecho de preferencia en la suscripción e integración de las nuevas acciones que se producirán por el aumento real de capital, con lo cual puede mantener su proporción en el capital integrado de la sociedad.
El accionista que no está en condiciones económicas de participar en el aumento o que no quiere hacerlo, ha de ver disminuida su alícuota en el capital total y por ello puede no interesarle permanecer en la sociedad. Por ello se le acuerda el derecho de receder siempre y cuando no esté prohibido en el estatuto.
No hay derecho a receder cuando el aumento de capital real se dispone dentro del margen del capital establecido en el estatuto. En este caso, sólo se concede al accionista el derecho a receder cuando se le priva o limita el derecho de preferencia, en los casos excepcionales previstos en el art. 330.
El aporte puede ser de dinero o bienes; pero también puede realizarse por capitalización de pasivos.
El aumento se puede realizar con nuevos aportes en dinero o en bienes susceptibles de ejecución forzada, tal como se prevé en las disposiciones generales para el aporte en las sociedades anónimas.
Los bienes deben ser debidamente avaluados, aplicando normas de avalúo establecidas para los aportes iniciales. La avaluación es la garantía de la realidad del capital aportado. No se impone un control estatal sobre la avaluación; pero ello no significa que no deba hacerse la avaluación.
Si la avaluación no se hiciere, ello generará la responsabilidad de los directores.
Por la
modificación introducida por la Ley de urgencia, no es necesario comunicar los
nuevos aportes al órgano de control estatal, salvo que así lo disponga el
estatuto.
La capitalización de pasivos está prevista indirectamente en el art. 330. Es una forma de sanear la situación patrimonial de la sociedad.
En este caso se produce un aumento patrimonial real, pues desaparece un pasivo. El acreedor se convierte en accionista, con lo cual adquiere un derecho de crédito no exigible inmediatamente.
La capitalización de pasivos debe ser resuelta por Asamblea Extraordinaria, que también puede resolver limitar o suspender el derecho de preferencia (art. 330).
Hay derecho a receder cuando se aumenta el capital por capitalización de pasivos porque por esa vía, los accionistas ven rebajada su proporción en el capital social y ello puede no convenirles.
* Capitalización de obligaciones y de partes beneficiarias
Las obligaciones negociables y las partes beneficiarias constituyen un endeudamiento de la sociedad que las ha emitido y que deberá abonar cuando se cumplan los requisitos establecidos en la emisión (lo que determina que sea un pasivo exigible).
Con la conversión de estos títulos en acciones, es decir con su capitalización, se pretende el saneamiento financiero de la empresa, convirtiendo el pasivo exigible, en un pasivo no exigible (capital).
Cuando al tenedor de la obligación o de la parte beneficiaria se le entrega una acción por el importe en que se estima su crédito, el aporte correspondiente que hace el tenedor no es un aporte en efectivo sino la condonación de su crédito, con la cual, se produce de igual modo un aumento patrimonial real.
El obligacionista ve transformada la naturaleza de sus derechos pues se convierte de acreedor, con una situación teóricamente privilegiada, en accionista, sometido a los riesgos de la empresa[24].
La capitalización debe haber sido prevista en las condiciones de la emisión de las obligaciones (art. 31 de la ley 16.749).
Los aumentos contables permiten aumentar el capital, no por la vía de recibir nuevos aportes, sino mediante operaciones contables. No hay para los accionistas desembolso de dinero lo que determina que no haya emisión de nuevas acciones ni un aumento real en el patrimonio.
Existen varias modalidades de capitalización sin recibir nuevos aportes y que se efectivizan por asientos contables.
La reserva es la utilidad no distribuida de un ejercicio.
En materia de S.A. se distinguen tres tipos de reservas: las reservas obligatorias, las reservas estatutarias y las reservas voluntarias.
Las
reservas obligatorias son las impuestas por la Ley en el artículo 93. Sobre éstas
funciona la capitalización obligatoria cuando debe, por disposición legal,
aumentarse el capital. Lo analizaremos en la próxima clasificación.
Las reservas estatutarias son las establecidas en el estatuto. Las voluntarias son las resueltas por los accionistas en asamblea con el objeto de atender alguna necesidad específica de la sociedad.
La formación de una reserva se resuelve en la Asamblea Ordinaria anual. En ese momento se dispone cómo han de distribuirse las utilidades y puede resolverse que un porcentaje se lleve a reservas, cumpliendo la norma legal o disposiciones estatutarias o por mera voluntad de los accionistas.
La cifra de la reserva se contabiliza como un rubro “patrimonial”, esto es, un rubro diferente a los pasivos comunes del balance tipo. Es decir, es un rubro de las cuentas “patrimoniales” como el capital integrado.
La sociedad podrá resolver capitalizar las reservas, antes efectuadas, esto es, llevarlas a integrar la cifra "capital", lo cual ha de significar una mera operación contable. Decimos que es un aumento meramente contable, porque se efectivizará mediante un débito en el rubro reservas y un crédito en el rubro capital integrado. Con ello el resultado final del rubro de cuentas patrimoniales no ha de variar.
Cuando se capitalizan reservas no se producen efectivos aumentos patrimoniales. No ingresan bienes, ni se reducen pasivos. En la sociedad ha de permanecer incambiada la integración de su activo y pasivo patrimonial, en sentido jurídico.
El socio no efectúa un nuevo aporte, sustrayendo un bien de su patrimonio para llevarlo al patrimonio social como se hace con un aporte corriente. Al socio se le dan nuevas acciones, que se llaman liberadas y que corresponden a esa utilidad no distribuida y llevada a reservas, de la cual es idealmente acreedor. Se entiende que las reservas, como el capital, son importes ideales que la sociedad debe al accionista. El accionista tiene contra la sociedad un crédito no exigible. No tiene derecho de crédito actual ni por su aporte ni por su alícuota en las reservas. El accionista tiene derecho al remanente que quede del patrimonio social en el caso de disolución y liquidación.
Las acciones por capitalización de reservas se deben distribuir entre todos los accionistas en forma igualitaria, en proporción a las acciones que ya tienen.
Cuando se capitalicen reservas se reformará o no el Estatuto, según esté o no el capital social totalmente integrado.
Este aumento de
capital producido por la emisión de acciones liberadas (previo procedimiento de
capitalización de reservas) no otorga derecho de receso.
En efecto, el artículo 362.1 en la redacción dada por la Ley de
urgencia establece: " En los supuestos previstos en este artículo, con excepción de
los casos de disolución anticipada y del aumento de capital mediante la emisión
de acciones liberadas, se podrá receder en las condiciones que se establecen en
el artículo 363".
En este último caso, el accionista recibe acciones liberadas producidas por una capitalización de las reservas. No debe, por lo tanto, desembolsar ningún dinero. Al ser así este accionista no sufre ningún perjuicio y por ello la Ley no le da el derecho de receso.
Pueden existir fondos especiales de previsión, autorizados por el art. 94 de la ley.
Se constituyen para atender una eventual disminución patrimonial como por ejemplo, una previsión que se efectúe para pago de impuestos[25].
Cuando cesa el destino de la previsión, porque se hace innecesaria, dadas las circunstancias, puede resolverse su distribución como dividendo o la capitalización de ese fondo. Siguiendo con el ejemplo dado, no se generó una obligación tributaria y ya no se requiere la previsión especial.
En este caso como en los anteriores, la capitalización se efectiviza por asientos contables en rubros patrimoniales. Se debita el rubro donde figura el fondo de previsión y se acredita en el rubro de capital integrado. El accionista no hace un desembolso y recibe acciones liberadas. Tampoco en este caso hay derecho de receso.
La ley autoriza la capitalización de las reservas efectuadas, para efectuar determinadas inversiones, que gozan de un régimen de exención