Aspectos
generales de las Sociedades Anónimas
Por
Nuri Rodríguez, Carlos López y Virginia Bado
La
sociedad anónima constituye el instrumento jurídico más eficaz del sistema
económico actual y por ello es el tipo social más usado. Sus caracteres lo
hacen el instrumento jurídico más apto para abordar grandes empresas.
Su
superioridad frente a los demás tipos sociales es aplastante. El gran comercio,
la gran industria y la banca son explotados por sociedades anónimas. Sin
perjuicio de que también se adopta este tipo para medianas empresas y para las
llamadas empresas familiares.
Su
importancia es resaltada en todos los manuales y tratados y no hemos de insistir
en ello.
En
cuanto a su régimen jurídico corresponde señalar lo siguiente:
1.
Por lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Sociedades, se aplican a las
sociedades anónimas todas las normas y principios en materia contractual, en
cuanto no sean modificados por la Ley. Se les aplica, por lo tanto, las normas
sobre obligaciones y contratos del C.C. y del C.Com..
2.
El régimen jurídico de las sociedades anónimas, en la Ley n. 16.060, lo hemos
de encontrar especialmente desarrollado en la Sección V del Capítulo II (arts.
244 y ss): pero también hemos de encontrar normas que se refieren a este tipo
social en el Capítulo I, que contiene normas de carácter general aplicables a
todos los tipos y algunas normas que se refieren específicamente a la sociedad
anónima.
3.
También hemos de encontrar normas referentes a la sociedad anónima en el Capítulo
Final, con disposiciones especiales y transitorias. Por aplicación de las
normas de ese capítulo, resulta que el marco jurídico de las sociedades anónimas
no se agota en esta ley. Se declaran especialmente vigentes varias normas
legales anteriores.
La
Ley 16.060, mantiene la vigencia de ciertas leyes dictadas para sociedades anónimas
de ciertos giros. Dispone expresamente que las sociedades financieras de inversión
seguirán regidas por la Ley 11.073 de 1.948, que remite a ciertas
disposiciones de la Ley 2.230 de 1.893 (art. 516). Las sociedades anónimas
constituidas para actuar en zonas francas se han de regir por la Ley 15.921
de 1.987 (art. 516). Las sociedades que realicen actividad de intermediación
financiera, seguirán bajo el régimen de la Ley 15.322 (art. 517). A
las sociedades que realicen todas esas actividades, se les aplica la Ley 16.060, salvo en aquellos aspectos que tienen especial regulación por las leyes
referidas. El artículo 519 dispone la vigencia de aquellas normas que regulan determinadas
actividades y que, en función de tal reglamentación, imponen determinadas
prohibiciones, limitaciones o exigencias.
4.
Se han dictado, después de la sanción de la Ley 16.060, leyes que regulan
especialmente determinadas actividades: sociedades para actividades de seguros y
para administrar fondos de ahorro previsional y para administrar fondos de
inversión, etc. También se han dictado normas sobre Zonas Francas y sobre
intermediación financiera modificativas de las leyes expresamente mencionadas
por la Ley 16.060.
En
resumen, para determinar cuál es el Derecho sustantivo aplicable a las
sociedades anónimas, a partir de la vigencia de la Ley 16.060, hemos de
tener en cuenta no sólo esta ley sino también las normas del Código de Comercio y del
Código Civil
sobre obligaciones y contratos y las leyes dictadas antes de la Ley 16.060 y
que conservan su vigencia y las leyes posteriores que modifican a la Ley 16.060 y las que contienen normas específicas de la materia societaria para
ciertas actividades o giros.
Se
han derogado las normas sobre la tenencia de inmuebles rurales y explotaciones
agropecuarias por sociedades anónimas a las cuales se refiere el art. 520 .
La
regulación de la Ley para todos los tipos sociales, incluido la sociedad anónima,
se apoya en dos institutos jurídicos que sirven de pilares fundamentales: el
contrato y la personería jurídica. Ya lo hemos expuesto.
La
sociedad anónima, como los demás tipos sociales, tiene naturaleza contractual.
Como quiere el art. 1º de la Ley, constituye un acuerdo de voluntades por la
cual los contratantes se obligan a realizar aportes para destinarlos a realizar
una actividad comercial organizada y participar en las ganancias y pérdidas que ella
genere.
La
sociedad anónima se forma por un acuerdo de voluntades de naturaleza
contractual que se recoge en un documento que se llama indistintamente contrato
o estatuto. Ambos términos son considerados como sinónimos por la Ley (art.
250, inc. 2).
En
las sociedades anónimas, la adhesión al contrato se puede producir en el acto
de constitución (adquisición originaria del estado de socio) o posteriormente,
durante la vida societaria, cuando el accionista se incorpora en ocasión de
nuevas integraciones o por la adquisición de títulos de otros accionistas
(adquisición derivada del estado de socio).
En toda la materia societaria,
rige el principio de la autonomía de la
voluntad. Los particulares tienen la libertad de contratar o no, de elegir el
tipo societario que más les convenga y de estipular en el contrato las cláusulas
que más les sirvan, con las restricciones de las normas imperativas contenidas
en la Ley.
Por
disposición de la Ley, el contrato social debe contener ciertas enunciaciones
que se relacionan con la formación del capital, con su estructura, su
funcionamiento, su extinción y liquidación. En principio, existe amplia
libertad para la adopción de cláusulas convencionales sobre todas estas
materias; salvo ciertas normas legales de carácter imperativo que no admiten
pacto contrario. Con otras palabras, en
el contrato puede hacerse todo tipo de estipulación, salvo que expresamente la
Ley lo prohíba en razón de especiales intereses tutelados o que la Ley imponga
una solución distinta. Así,
por ejemplo, se han incorporado normas imperativas sobre el funcionamiento de
las asambleas en una sociedad anónima, con el fin de asegurar su celebración
regular, la participación de los accionistas, su previo conocimiento de los
asuntos que se han de tratar, su derecho a votar, etc.
.
El carácter imperativo de algunas normas legales, resultará del análisis
cuidadoso de cada una de ellas, interpretando
el fin seguido por el legislador.
En
algunos artículos, la Ley contiene soluciones que admiten pacto contrario,
porque así lo dice su propio texto.
En
general, cuando una disposición de la Ley impone una determinada regla sin
prever el pacto contrario, debe entenderse que estamos ante una norma
imperativa.
Para el caso de imprevisión contractual, la Ley aporta soluciones supletorias.
En la redacción del estatuto, los fundadores
deben tener cuidado de no incluir estipulaciones contrarias a las normas
imperativas de la Ley. También tendrán que
prestar especial atención a las
soluciones supletorias.
Los fundadores o promotores deben tener presente, respecto a cada término de la
contratación y en cuanto a las previsiones para el funcionamiento futuro de la
sociedad, que se constituye, si la
respectiva previsión legal es o no
imperativa. Si es imperativa, el estatuto debe adaptarse a ella.
Si
se incluye una estipulación contraria a la norma legal imperativa, seguramente
el estatuto será observado por el órgano de control estatal. Entendemos
que la norma estatutaria que contraríe la norma legal imperativa no será válida,
aun cuando haya pasado el tamiz del control estatal y del control registral. La
situación regulada por la estipulación inválida, quedará sometida al régimen
legal.
Si
la solución no es imperativa; pero la Ley contiene una previsión
supletoria de la voluntad de los contratantes para el
caso de omisión, se
apreciará si la solución legal es buena y sirve para el caso concreto o si es
mejor adoptar una solución diferente, que se adapte mejor a las necesidades de
quienes se asocian y de la explotación que se proponen realizar.
Celebrado
el contrato, nace un nuevo sujeto de derecho. Así lo establece el art. 2 de la
Ley y lo confirma el art. 278.
En
la Ley, la sociedad comercial es sujeto de derecho sin ningún condicionamiento
formal. La sociedad anónima adquiere personería jurídica desde el acto en que
los fundadores firman el contrato social o desde que los suscriptores de
acciones aprueban, en la asamblea constitutiva, su estatuto, según sea el
proceso de constitución que se adopte.
Son
sujetos de derecho, las sociedades anónimas regularmente constituidas y también
las sociedades en formación y las sociedades irregulares.
La
atribución de la personería jurídica a la sociedad en formación tiene la
mayor relevancia jurídica; puesto que se crea un centro patrimonial
diferenciado, desde la etapa inicial del proceso para su regular constitución.
Ese patrimonio se forma con las integraciones de capital que se realicen y estará
afectado a las obligaciones que se contraigan, para garantía de terceros que
celebren negocios con la sociedad constituida, desde el comienzo del proceso
hacia la regularidad formal.
Este
nuevo sujeto o persona, tiene un patrimonio totalmente diferente e independiente
del patrimonio de los socios.
La
sociedad anónima es un ente con capacidad de adquirir y de ejercer el uso y el goce de los
bienes adquiridos. También tiene la capacidad para contratar y obligarse en el mundo de los negocios,
celebrando toda clase de actos jurídicos, dentro de la esfera del objeto
social.
Para
su actuación jurídica, celebrando actos con terceros, utiliza sus órganos de
administración y la figura del representante (art. 386).
Sólo
quiero mencionar, ahora, una norma especial contenida en el art. 245 que tiene
enorme importancia práctica. El art. 245 dice así: “Actuarán bajo una denominación social (art. 12) con indicación del
tipo societario. La omisión de esa indicación hará responsables individual y
solidariamente a los administradores, representantes o firmantes, según el
conocimiento o participación de cada uno de ellos en el acto realizado”.
De
acuerdo a este texto, en todo acto jurídico que se celebre, el representante
debe utilizar la denominación de la sociedad con la indicación del tipo
social.
La
ley quiere imponer un régimen de publicidad permanente para interés de los
terceros y acreedores que, mediante ella, conocen el tipo social de la sociedad
con la cual contratan, con su régimen de responsabilidad limitada de socios.
La
sanción es severa, según se expresa en el art. 245 antes mencionado.
Toda
vez que se contrate por la sociedad o se la quiera obligar, cada vez que se
firma, por ejemplo, un vale o un contrato, habrá que tener cuidado y agregar la
indicación del tipo porque, de omitirlo, va a responder personalmente quien
firmó sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad anónima.
En
la Ley 16.060 se caracteriza a la sociedad anónima como un tipo diferenciado
de otros tipos sociales por rasgos que son tradicionales.
En
el art. 244 ,bajo el nombre “Caracterización”,
se establecen como rasgos caracterizantes: el capital dividido en acciones, la
posibilidad de representarlo en títulos negociables y la responsabilidad
limitada de los socios. Otros rasgos resultan del contexto legal.
Hemos
de enunciar los rasgos tipificantes, sin perjuicio de volver sobre su análisis
en otros pasajes de este trabajo.
El
capital de una S.A. se fracciona en partes que se llama acciones, lo cual
permite que se integre por un gran número de personas.
Por
este carácter, sirve como instrumento para recoger aportes de multiplicidad de
personas, con las cuales se implantan industrias o se instalan comercios o se
realizan actividades financieras, etc. Este rasgo no es exclusivo de la sociedad
anónima. También se da en la sociedad en comandita, en que parte del capital
comanditario también se fracciona en acciones.
La palabra acción tiene una doble acepción:
acción como fracción del capital y acción como título que representa
esa fracción.
Los fundadores tienen la obligación de integrar y
suscribir mínimos de capital. Esta integración
y suscripción se contabiliza en la sociedad formando el capital social.
Por la fracción de capital integrado (efectivamente aportado)
la sociedad libra y emite un título o papel denominado “acción”
que representa la participación de su portador en el negocio societario.
El dueño del documento es el Accionista. Con la trasmisión
del documento trasmite su calidad de tal.
De la división del capital en acciones se desprenden las
siguientes características:
La
representación en títulos no es esencial al tipo; lo que caracteriza a la
sociedad es la posibilidad de hacerlo. Puede suceder que los fundadores de una
sociedad, cuando la constituyen, resuelvan que el capital no se represente en títulos,
en cuyo caso nos encontramos con las llamadas “acciones escriturales”.
Cuando se emiten títulos, la
participación del socio se materializa, transformándose en una cosa mueble que
circula de acuerdo a las reglas de los títulos valores (art. 316). Este carácter
es un incentivo porque, según hemos de ver, en algunas situaciones, el
accionista es más un inversor que un socio y le interesa la fácil
negociabilidad de los títulos que adquiere. Con este atributo se satisface,
además, una exigencia de la vida moderna: la rapidez en la circulación de
bienes.
La
ley no dice que la acción sea un título valor; la Ley dispone que se le
apliquen las normas de los títulos valores, en lo compatible.
La
acción es representativa de la condición “abstracta”
de socio. Por ello, en las categorías en que se clasifican los títulos
valores, se podría considerar como un título de participación. Sería un título
valor representativo de la calidad de socio y de los derechos que ella acuerda.
El
accionista se legitima como tal con la presentación de la acción; desde luego
que para la concreción de sus derechos no se puede estar al mero tenor del título
accionario, sino que deberá ligarse a otros documentos: estatutos, estados
contables, etc.
La
ley dedica una Subsección a
reglamentar las acciones. Las estudiaremos en la bolilla correspondiente.
La
sociedad se llama "anónima" y con ese calificativo se quiere
significar que el nombre de los accionistas no figura en el contrato
constitutivo.
En
la constitución por acto único, en el contrato social, ha de aparecer el
nombre de los fundadores. En el proceso de constitución sucesiva, aparecerá el
nombre de los suscriptores presentes en la asamblea constitutiva. Luego, durante
la vida de la sociedad, la calidad de accionista se podrá trasmitir sin
modificar el contrato.
La
determinación de quiénes son socios en un momento determinado, ha de resultar
de la posesión efectiva de sus acciones si son al portador o de la posesión y
de la anotación en el Registro de acciones nominativas si son acciones
nominativas o del Registro de Acciones Escriturales sin son acciones
escriturales. En los casos de acciones nominativas o escriturales no hay
anonimato.
En
otros tipos sociales es admisible que los socios se obliguen a aportar sin que
el aporte se efectivice en el acto de celebrar el contrato. En la sociedad anónima,
una proporción del capital social debe integrarse simultáneamente con el
acuerdo de voluntades inicial, constituyendo un capital fundacional que a la vez
pasa a formar el patrimonio social.
El
patrimonio social formado con los aportes cumple una doble función:
a)
Función
instrumental: sirve para realizar la actividad social.
b)
Función
financiera: es el único respaldo de las obligaciones que se contraen.
Ello
determina que la formación y preservación de ese patrimonio sea de la mayor
importancia. El legislador cuida que efectivamente se forme y luego no se
diluya, mediante exigencias de distinta naturaleza y entidad.
De
esta característica derivan las siguientes particularidades:
a.
Sociedad de capital despersonalizada
El
C.Com., en el art. 403, la llamaba sociedad de capital. La doctrina la denomina
de este modo para poner de relieve que, en este tipo de sociedad, no interesan
las condiciones personales de los socios sino su aporte para formar el capital
social.
Dice
Garrigues: “el capital es la pieza
esencial de este tipo de sociedad ... Al socio se le valora por lo que tiene en
la sociedad y no por lo que es personalmente considerado”.
Las
vicisitudes que afectan a cada socio, no alteran el curso de la vida social.
Este
rasgo permite diferenciarlas de las sociedades personalistas, en que las
cualidades de cada socio interesan en el momento de la formación de la
sociedad, en su desarrollo y para su persistencia. Así por ejemplo, la muerte o
incapacidad de un socio, irrelevante en la sociedad anónima, es motivo de
rescisión parcial en las colectivas.
La
despersonalización de las sociedades se consolida con la representación de las
acciones en títulos negociables, que permite la sustitución de personas
accionistas por el simple traspaso de la acción. De este modo, pueden cambiar
las personas de los socios sin que deba modificarse el contrato y sin requerir
el consentimiento de los restantes.
Dice
Garrigues: “Los socios de la sociedad se
convierten también en socio fungibles, es decir, sustituibles por otros sin que
por ello sufra la constitución de la sociedad”.
Se
mantiene un cierto intuitu personae en las sociedades con acciones nominativas o
con acciones escriturales, cuando el estatuto exige condiciones para su trasmisión.
En
todos los tipos sociales, todos los socios soportan las pérdidas con los
aportes vertidos al patrimonio social y con las sumas prometidas aportar; pero
cambia de tipo a tipo el régimen de responsabilidad de los socios frente a
terceros.
En
la sociedad anónima, por las deudas sociales, sólo responde el patrimonio
social formado inicialmente por el aporte de los accionistas. En las sociedades
anónimas, los accionistas no son responsables frente a terceros.
El
socio se obliga a integrar el capital que suscribió (es decir el capital que
prometió aportar) y debe a la
sociedad lo prometido aportar; pero
no responde con sus bienes particulares frente a los acreedores sociales. No es
llamado a responder en subsidio como los socios de las sociedades colectivas.
La
separación o independencia patrimonial entre el patrimonio social y el
patrimonio de cada accionista es absoluta.
Con
este atributo se satisface otra necesidad de la vida moderna: el deseo de
seguridad. El individuo puede participar de una actividad comercial, limitando
los riesgos. En la sociedad anónima el riesgo implícito en toda empresa
comercial, se divide y se distribuye entre los accionistas, que han limitado su
responsabilidad. Como dice Garrigues, el accionista arriesga, en el peor de los
casos, todo lo más su acción (p. 417).
Precisamente,
por esa limitación, es que este tipo social ha adquirido su desarrollo actual.
No
obstante lo dicho queremos señalar la imprecisión del texto legal, del art.
244 inc.2
El
art. 244 inc. 2 dice así: “La
responsabilidad de los accionistas se limitará a la integración de las
acciones que suscriban”. La redacción es similar a la del art. 223
referido a las sociedades de responsabilidad limitada.
Entendemos
que la redacción no es correcta. La integración de las acciones suscritas (es
decir el aporte efectivo de lo prometido) es una obligación contractual del
accionista; no es una responsabilidad.
Cuando
el legislador caracteriza a las sociedades colectivas utiliza el término “responsabilidad”
para establecer la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.
Allí se maneja correctamente el término.
El
legislador quiso, sin duda, establecer que los accionistas no son responsables
de las deudas sociales; pero en lugar de decirlo usando esos términos, utilizó
una redacción ambigua.
Esto
provoca que el asunto pueda ser interpretado de dos formas: que el accionista no
responde nunca (es irresponsable) o que el accionista responde sólo por lo
prometido aportar (capital suscripto) pero que no efectivizó (capital
integrado).
Explicaremos
esta última interpretación:
De
acuerdo al texto del art. 244, con interpretación estricta de los términos de
este artículo, podría concluirse que el accionista podrá ser llamado a
responder por las obligaciones sociales hasta el importe que suscribió y no
integró (es decir hasta el importe que prometió aportar y no aportó
efectivamente). De acuerdo al tenor
del art. 244 inciso 2, la
responsabilidad se limita a la integración de acciones suscritas; ello
significa que el accionista deberá responder frente a terceros, pero sólo
dentro del límite de lo suscrito y no integrado, lo que equivale a decir que
responderá frente a los terceros por las deudas sociales por lo prometido a la
sociedad (capital suscripto) pero que no entregó efectivamente (capital
integrado). El acreedor tendría acción directa contra el accionista por lo que
no ha integrado.
Cumplida
su obligación de integrar, el accionista ya no responderá a terceros por las
deudas sociales. El accionista que completó su integración no podrá ser
perseguido nunca por los acreedores de la sociedad.
Seguramente
no fue esa la intención del legislador, al definir y caracterizar a las
sociedades anónimas. El texto se tomó del proyecto Pérez Fontana
y de la legislación de Brasil y Argentina y no se aparta del texto de
nuestro C.Com..
En
nuestro C.Com., el art. 409 establecía que
solo la masa social es responsable
de las obligaciones contraída por sus administradores; el art. 410 establecía
que los socios no responden de las obligaciones de la compañía anónima, sino
hasta el valor de las acciones o del interés que tengan en la sociedad.
En
Brasil la Ley de sociedades anónimas de 1976, caracteriza a la sociedad anónima
por la responsabilidad de los accionistas limitada al precio de emisión de las
acciones suscritas o adquiridas.
En
Argentina el art. 164 de su ley de sociedades la caracteriza porque los socios
limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscritas.
Cuando
se redactó la ley, los autores propusieron la siguiente redacción:
“Los accionistas no soportan las pérdidas sociales sino con lo
aportado o lo prometido aportar. Los accionistas no responden por las
obligaciones sociales”
La
participación en los derechos sociales es proporcional a la participación de
cada accionista en el capital social.
Ello
implica un criterio capitalístico en el manejo de la sociedad anónima, que es
tradicional. Es un rasgo común a los demás tipos sociales comerciales y que
los distingue de las sociedades cooperativas, en que no rige este principio.
a.
Particularidades de la constitución
*
Métodos
La
ley estructura dos procesos para la constitución regular de las sociedades anónimas,
de uso opcional, que analizaré luego con más detalle.
a)
Por acto único. En este proceso el contrato es otorgado por los fundadores, quiénes
suscriben e integran los mínimos de capital exigidos por la Ley.
b)
Por suscripción pública. En este proceso se convoca públicamente a la
suscripción e integración de acciones de una sociedad que se proyecta
constituir. Efectuadas las suscripciones e integraciones mínimas, se celebra
una asamblea de suscriptores que aprueba el contrato o estatuto social.
En
ambos procesos, se somete el contrato al contralor de un órgano estatal de
control Auditoría Interna de la
Nación.
Luego,
el contrato se inscribe en el Registro de Comercio y se publica un extracto del
Estatuto. En ese momento, la sociedad anónima adquiere regularidad. Hasta ese
instante era una sociedad anónima en formación. Después de obtenida la
regularidad le quedan algunos pasos a cumplir en el legajo del órgano estatal
de control si fuere una sociedad anónima abierta (art. 418 modificado por la
Ley n. 16.170).
Advierto
que si, durante el proceso complejo de constitución marcado por etapas a
cumplir en plazos determinados, no se cumpliera en tiempo con alguna de ellas,
la sociedad deviene irregular.
Las
sociedades anónimas están sujetas a un régimen de control estatal, de mayor o
menor intensidad, según el subtipo de que se trate: sociedad anónima abierta o
cerrada (arts. 409 y 414 a 418).
*
Régimen de publicidad más intenso
Otro
elemento tipificante es el régimen de publicidad, al cual se las somete, más
que a otros tipos y que reviste mayor grado de intensidad cuando se trata de
sociedades anónimas abiertas.
Me
refiero a la publicidad mediante avisos en diarios que se suma a la publicidad
registral, impuesta a todos los tipos sociales.
Advierto
que muchos de los elementos tipificantes mencionados, no son propios y
exclusivos de las sociedades anónimas. Así por ejemplo, la limitación de
responsabilidad de los socios también se encuentra en las sociedades de
responsabilidad limitada -
expresada en los mismos términos - y en las cooperativas; la división del
capital en acciones y su representación en títulos puede darse respecto al
capital comanditario de una sociedad en comandita por acciones; la publicidad
también se impone – aun cuando no con tanta intensidad – en las sociedades
de responsabilidad limitada y en todos los tipos sociales para ciertos actos jurídicos.
Lo que tipifica a la sociedad anónima es la reunión
de todos esos caracteres, su presencia simultánea y la presentación de algunos
de ellos con rasgos más acentuados que en otros tipos.
b.
Particularidades de la organización
La
ley crea una estructura compleja para el funcionamiento de las sociedades anónimas,
basada en la creación de órganos sociales: órganos de administración,
asambleas y órganos de fiscalización, reglamentados con detalle por la Ley,
con normas, en algunos casos, supletorias de la voluntad de las partes y, en
otros casos, con normas inderogables.
Los
órganos son partes imprescindibles en la estructura societaria. La ley fija sus
competencias respectivas que no pueden ser transvasadas.
*
Asamblea
La Asamblea es el órgano de gobierno de la sociedad.
La
ley confiere a los accionistas, como derecho esencial, el de asistir y votar en
las Asambleas. La ley impone quorums de asistencia para que una asamblea pueda
funcionar. En las asambleas se adoptan decisiones por mayoría de presentes, con
un régimen vinculatorio para todos, con salvedades que luego se analizarán
(art. 340). El estatuto puede establecer, para ciertas decisiones, una mayoría
calificada; para algunas reformas de estatutos no se puede pactar una mayoría más
severa que la prevista por la Ley (art. 362 inc. 1).
Cada
accionista tiene derecho a un voto por cada acción de acuerdo al principio
capitalístico que inspira el régimen legal. La ley permite limitar ese
derecho, exigiendo la tenencia de más de una acción para tener un voto, con el
límite de 10, que no puede ser rebasado. La ley prohíbe el voto plural.
La
ley incorpora la responsabilidad por el voto y la posibilidad de impugnar las
resoluciones asamblearias (arts. 365 y 372). La ley organiza un régimen de
impugnación que rige sin perjuicio del derecho de promover acciones de nulidad
por la vía ordinaria.
*
Administración y representación
La administración de la S.A. puede estar a cargo de un administrador o de un
directorio. Cuando el órgano de administración es colegiado, las resoluciones
se adoptan por mayoría, - salvo que el estatuto establezca una mayoría
calificada o unanimidad para determinados asuntos o el voto necesario del
director designado, por una serie
de accionistas
Los
integrantes de esos órganos son
solidariamente responsables por las decisiones adoptadas, con salvedades
estrictamente establecidas en los textos legales
* Control interno
El órgano de control es el síndico o una comisión fiscal de tres o más
miembros (art. 397).
El
art. 406 establece un régimen de responsabilidad para los síndicos por el
incumplimiento de sus obligaciones y la veracidad de sus informes y dispone que
si se trata de una comisión fiscal, la responsabilidad de sus integrantes es
solidaria. Más aún, el art. 407 introduce un régimen de responsabilidad
solidaria de los síndicos o miembros de la comisión fiscal con el
administrador o directores.
La
fiscalización es facultativa en las sociedades anónimas cerradas y obligatoria
en las sociedades anónimas abiertas.
El régimen
anterior a la Ley, organizaba un régimen uniforme para todo tipo de sociedades
anónimas. No se hacía distinciones, aun cuando la realidad de nuestras
sociedades anónimas mostraba la existencia de dos grandes categorías:
a)
Sociedades anónimas que suelen llamarse familiares o cerradas, formadas por un
pequeño núcleo de personas y que explotan actividades de pequeñas
dimensiones. Los accionistas las constituyen para beneficiarse con la limitación
de responsabilidad o se constituyen por comerciantes que desean facilitar la
continuación de su actividad empresarial en caso de muerte, etc.
b)
Las grandes sociedades anónimas, formadas
por un gran número de accionistas, que cotizan sus acciones en Bolsa y
que se dedican a explotar grandes empresas.
La
Ley n. 16.060 incorpora una distinción, a los efectos de crear ciertas
regulaciones diferenciadas para las sociedades anónimas cerradas y abiertas.
La
regulación de estas categorías se concentra en los arts. 246 a 249, en que se
caracterizan y se admiten condiciones para la conversión de una sociedad de una
modalidad a otra. Se complementa con normas dispersas en el articulado, que
establecen exigencias mayores para las abiertas y disposiciones especiales para
el funcionamiento de los órganos sociales.
El
art. 246 enuncia las dos categorías. El art. 247, modificado por el art. 200 de
la Ley n. 16.736, establece cuándo una sociedad anónima es abierta; por
exclusión, la que no revista los caracteres establecidos por el art. 247, ha de
ser cerrada.
Las condiciones establecidas en el art. 247 son diferentes
y no deben darse acumuladamente.
De acuerdo a la norma son abiertas las sociedades que
cumplen determinadas condiciones. Todas las condiciones enunciadas por la Ley
tienen un denominador común: el involucrar el ahorro del público en general lo
cual justifica el fuerte control estatal sobre su funcionamiento.
En efecto, en todos los casos enunciados, el elemento
objetivo que determina la categorización, es el llamado al público en
general para captar sus recursos, afectando intereses generales que la
Ley pretende tutelar especialmente.
Una sociedad será abierta si padece cualquiera de las
siguientes circunstancias:
a) La sociedad que ha recurrido al ahorro público para
la integración de su capital fundacional.
A partir del punto inicial de la constitución, ya se puede
determinar la categoría de la sociedad. Será cerrada la constituida por acto
único y abierta la constituida por suscripción pública.
b) La sociedad que recurre al ahorro público para el
aumento del capital.
Una sociedad anónima debe dar preferencia a quienes son ya
sus accionistas para suscribir los aumentos de capital (art. 326); pero si los
accionistas no ejercen ese derecho, la suscripción se puede ofrecer al público
(art. 328); en ese momento, si la sociedad es cerrada se ha de convertir en
abierta.
c) La sociedad que cotiza sus acciones en Bolsa.
Cuando la negociación de las acciones se hace en la Bolsa,
interesa a la Ley, la tutela del público que puede volcar sus ahorros en la
adquisición de títulos en ese mercado.
d) La sociedad que efectúa emisión pública de
valores.
El recurso de la emisión pública de valores, para lograr
financiamiento externo, también
supone un llamado al ahorro público.
e) La sociedad controla o es controlada por una S.A.
abierta
La Ley también reputa sociedades anónimas abiertas aquéllas
que componen un grupo societario conformado por sociedades controlantes y
controladas, siempre que alguna cualquiera de ellas fuera abierta. De manera que
el carácter de abierta de una sociedad del grupo, tiñe con ese atributo a las
restantes sociedades agrupadas.
El art. 249 dispone la posibilidad de conversión de una
clase a otra.
Se facilita la conversión de sociedad cerrada a abierta,
puesto que tal conversión supone imponerle mayores controles y exigencias. Por
ello se establece que tal conversión se produce de pleno derecho al
configurarse cualquiera de los presupuestos caracterizantes de una sociedad anónima
abierta.
En cambio, cuando se trata de una conversión de sociedad
anónima abierta en cerrada, la conversión es restringida con condiciones:
a) la sociedad debe haberse mantenido como abierta por
un lapso de cinco años. Supongamos que se constituyó una sociedad anónima
por suscripción pública, con lo cual entró en la categoría de abierta; deberá
mantenerse como tal por cinco años, a contar de la fecha de la asamblea
constitutiva.
b) la conversión debe ser resuelta por asamblea
extraordinaria con mayoría especial: más del 50% del capital integrado.
Resuelta la conversión, por esa mayoría, tal resolución no obliga a los
disidentes que pueden receder. La norma tutela al accionista que ingresó a la
sociedad por su condición de abierta y a quien puede no interesarle permanecer
en ella, cuando por su conversión no se le han de aplicar los distintos
resortes de tutela que establece la Ley.
A continuación, haré una enunciación de las normas
particulares para las sociedades de estos subtipos.
1. Convocatoria a asambleas:
En las sociedades anónimas abiertas debe convocarse a las
asambleas por publicaciones (art. 345). En las cerradas, puede prescindirse de
las publicaciones, convocando a los accionistas por citaciones personales (art.
348).
2. Órgano de administración:
La sociedad anónima
abierta, debe tener directorio y no se admite el administrador único (art.
375). La cerrada puede designar un directorio o manejarse con un administrador.
3. Frecuencia de las reuniones del directorio:
El directorio de la sociedad anónima abierta debe reunirse
por lo menos una vez al mes (art. 386). El directorio de la cerrada podrá
reunirse con menor frecuencia.
En todos los casos, debe recordarse que la Ley impone a los
administradores la diligencia de un buen hombre de negocios y que incurrirán en
responsabilidad por el mal desempeño de sus cargos (arts. 83 y 391).
4. Fiscalización privada o interna :
La fiscalización privada (síndico o comisión fiscal) es
obligatoria para las abiertas y facultativa para las cerradas (art. 387). El artículo
398 establece especiales restricciones para la designación de los integrantes
del órgano fiscal de una sociedad anónima abierta.
5.
Control estatal:
La principal
diferencia entre la S.A. cerrada y la S.A. abierta refiere a la intensidad del
control externo ejercido por la Auditoría Interna de la Nación.
El art. 409 dispone: “Toda
sociedad anónima quedará sometida a la fiscalización del órgano estatal de
control respecto a la constitución y modificación de su contrato social, así
como a su disolución anticipada, transformación, fusión, escisión y
cualquier variación de capital social.
Las sociedades anónimas
abiertas quedarán sujetas, además, al control estatal durante su
funcionamiento y liquidación.”
Como surge de la norma, las S.A. cerradas son controladas por la Auditoría
Interna de la Nación durante los siguientes procesos: constitución, modificación
del contrato social, disolución anticipada, transformación, fusión, escisión
y cualquier variación en el capital social.
Las
S.A. cerradas, además son controladas durante su funcionamiento y liquidación.
Para que la Auditoría realice este control, las
abiertas tienen las siguientes obligaciones:
a) Las abiertas deben remitir al órgano estatal de control
las copias o fotocopias de las actas de sus asambleas y copias del Libro de Registros de Asistencia de Accionistas
(art. 414 inc. 1).
b) Deben comunicar cambio de integración de los órganos
de administración y fiscalización internos (art. 414 inc. 2).
c) Deben acreditar el cumplimiento de todas las
publicaciones dispuestas por la Ley (art. 414 inc. 3).
d) El órgano estatal de control podrá designar un
funcionario para que asista a las asambleas de las sociedades abiertas con fines
de contralor. Para ello, se le debe comunicar la convocatoria con debida
anticipación (art. 415).
e) Se dispone la visación de estados contables de la
abierta. El órgano de contralor podrá examinar la contabilidad y documentación
social, a los efectos de la visación (art. 416).
Se impone, además, la publicación de los estados
contables visados.
6. Pago de intereses sobre las acciones:
En las sociedades anónimas abiertas se admite el pago de
intereses sobre las acciones. Lo dispone el art. 101, con carácter excepcional.
Dice así: “En las sociedades anónimas
abiertas, el estatuto o la asamblea de accionistas podrán disponer que mientras
la sociedad no inicie sus operaciones comerciales se pague a los accionistas un
interés sobre sus acciones cuya tasa no podrá exceder la de los títulos de
deuda pública en moneda nacional no reajustable. Ese interés no podrá pagarse
por un período que exceda de tres años y su importe se incluirá entre los
gastos de constitución y de primer establecimiento, los que serán amortizados
en el plazo máximo de cinco años a partir del cese del pago de los
intereses.”
Con esta norma, se pretende incentivar la inversión en
sociedades que tengan por objeto empresas cuya instalación y puesta en
funcionamiento pueda llevar un cierto tiempo.
La Ley 16.060 prevé dos modalidades de constitución: por acto único
y por suscripción pública. Existen algunos elementos comunes en las dos modalidades,
que hemos de señalar a continuación. En las dos modalidades de constitución de la sociedad anónima
se requiere, básicamente, un sustrato personal: una pluralidad de fundadores,
dos o más, que celebren el contrato inicial o una pluralidad de suscriptores,
dos o más, que se reúnan en la asamblea constitutiva. Ello se concilia con el
artículo 1º que, al definir a la
sociedad, se refiere al acuerdo de dos o más personas.
En la constitución por acto único, el contrato se
confecciona por los fundadores, quienes no tienen por qué ser necesariamente
los futuros socios o accionistas de la sociedad. En la constitución por acto sucesivo, el contrato se
aprueba en asamblea de suscriptores, por mayoría.
Los fundadores y suscriptores pueden ser personas físicas
o jurídicas. La estructura y reglamentación de la Ley permite, expresamente,
la participación de personas jurídicas en la celebración de contratos de
sociedad. La ley lo precisa, al establecer en el art. 1º que en la sociedad
pueden participar personas físicas o jurídicas.
Quizás era innecesaria la precisión del art. 1º, pues
podría sobreentenderse que las personas jurídicas, dotadas de capacidad,
pueden celebrar todo tipo de negocio jurídico pero se estableció,
expresamente, para descartar cualquier duda al respecto.
La ley también admite que una persona jurídica puede
adquirir participaciones en sociedades anónimas ya constituidas. En
consecuencia, una persona jurídica puede adquirir a calidad de socio en horma
originaria, celebrando un contrato social o en forma derivada, adquiriendo
acciones de una sociedad ya constituida. La ley no sólo lo admite sino que,
además, lo reglamenta con disposiciones sobre participaciones societarias,
sociedades vinculadas y sociedades controladas, contenidas en la parte general
de la Ley pero que son especialmente aplicables al tipo sociedad anónima.
En mi concepto, la Ley ha excluido la sociedad de un solo
socio, porque conceptualmente parece incongruente.
Entiendo, personalmente, que si se quiere permitir que una
persona pueda actuar en el mundo de los negocios – sin afectar todo su
patrimonio – deben arbitrarse soluciones legales específicas y no acudir al
negocio societario que, por definición, es un instrumento para responder al fenómeno
asociativo por el cual se unen esfuerzos y capitales de dos o más personas,
para trabajar en común.
El art. 6 inc. 1 dice así: “El contrato de sociedad comercial se otorgará en escritura pública
o privada”.
Aplicando esta norma, si la sociedad anónima se constituye
por acto único, los fundadores podrán extender una escritura pública o
privada. Si se constituye en forma sucesiva, el acta de la asamblea
se ha de recoger, normalmente, en un documento privado.
Las estipulaciones mínimas del estatuto resultan de los
arts. 6 y ss.; del art. 251 y de otras disposiciones de la Ley.
1) Individualización
de los otorgantes. Se debe individualizar a los otorgantes (fundadores o
suscriptores presentes en la asamblea constitutiva).
Los elementos que sirven para la individualización son,
fundamentalmente, nombre y apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio, si
son personas físicas; si son personas jurídicas, por su denominación,
domicilio, sede, lugar y fecha de constitución y de su registro.
2) Indicación del
tipo. Se debe estipular expresamente que se adopta el tipo de sociedad anónima.
El art. 245 de la Ley, dispone el uso de la denominación y del tipo en la
actuación de la sociedad.
La sanción se dispone en ese artículo: “Actuarán bajo una denominación social (artículo 12) con indicación
del tipo societario. La omisión de esa indicación hará responsables
individual y solidariamente a los administradores, representantes o firmantes,
según el conocimiento o participación de cada uno de ellos en el acto
realizado”.
3) Denominación.
Se debe adoptar una denominación.
La denominación se exige en el art. 6; pero el art. 12
contiene más previsiones. El 2º inciso del art. 12, establece la regla de la
libertad en la elección y formación de la denominación. Puede ser un nombre
que indique el objeto social o una designación de fantasía. También puede ser
una sigla. Se prevé que se pueda incluir el nombre de personas físicas en cuyo
caso, por reglas generales, se deberá contar con su autorización.
Con este régimen liberal, se adopta el sistema vigente en
nuestros usos comerciales.
La única prohibición se contiene en el inc. 3º. No se
puede usar denominación ni siglas iguales o semejantes a las adoptadas por
otras sociedades preexistentes.
El inc. 1 del art. 12, dispone que en la denominación se
debe incluir una referencia al tipo social, en forma completa, abreviada o
mediante sigla. Por ejemplo, en una sociedad anónima puede establecerse como
denominación “La Margarita Sociedad Anónima”
o “La Margarita Soc. Anónima”
o “La Margarita S.A.”.
El art. 245 de la Ley, dispone el uso de la denominación y
del tipo en la actuación de la sociedad.
La sanción se dispone en ese artículo: “Actuarán bajo una denominación social (artículo 12) con indicación
del tipo societario. La omisión de esa indicación hará responsables
individual y solidariamente a los administradores, representantes o firmantes,
según el conocimiento o participación de cada uno de ellos en el acto
realizado”.
4) Objeto social.
Se debe mencionar la actividad económica que se va a emprender.
El objeto debe ser determinado.
En la práctica, se solía y se suele incorporar a los
estatutos una larga enunciación de giros, con la finalidad de que la sociedad
pudiera iniciar cualquiera de ellos una vez constituida o para permitir que la
sociedad abarque, después de un tiempo, nuevos giros sin necesidad de modificar
los estatutos. Entiendo que esa práctica, no debe mantenerse y que en el
estatuto debe preverse un objeto, que puede ser múltiple y abarcar giros
relacionados y conexos pero sin llegar a una indefinición.
Recordemos, además, que si para realizar una actividad
económica civil, se adoptó cualquiera de los tipos previstos por esta ley, la
sociedad es comercial (art. 4).
5) Enunciación de
capital. El capital debe figurar en el contrato, porque así lo dispone el
art. 6.
El art. 14 incorpora más exigencias: Dice así: “El
capital social deberá expresarse en moneda nacional”. Las únicas
sociedades exceptuadas de aplicar este artículo son las sociedades financieras
de inversión, que mantienen su régimen vigente que le permite expresar su
capital en moneda extranjera (art. 518).
La ley establece un capital mínimo de N$ 18.000.000 que se
reajustará todos los años (arts. 279 y 521). El art. 521 dispone: “El
Poder Ejecutivo actualizará anualmente los montos expresados en los artículos
224 y 279 de esta ley, de acuerdo con la variación experimentada por la Unidad
Reajustable (artículo 38 de la Ley N. 13.728, de 17 de diciembre de 1968), en
los doce meses inmediatos anteriores, ajustándose el resultado al millar
superior”.
6) Acciones. La
división en acciones es rasgo caracterizante de este tipo: por ello debe
figurar en el contrato.
El estatuto debe prever el valor nominal de cada acción.
La ley no fija un valor mínimo ni un valor máximo; impone
que las acciones deberán ser de igual valor nominal expresado en moneda
nacional (art. 296), con la excepción de lo establecido para las sociedades
financieras de inversión (ley de 1948).
El estatuto debe establecer la forma de las acciones a
emitir: al portador, nominativas (endosables o no) o puede establecerse que no
se emitirán (arts. 303 y 304).
Se puede emitir títulos representativos de una o varias
acciones (art. 296).
Se pueden emitir series de acciones, con especiales
derechos de cada serie, como por ejemplo, atribuyendo a los tenedores de las
distintas series la designación de uno o más directores de tal modo que los
distintos grupos de accionistas tengan representación en la administración.
7) Domicilio. En
el estatuto debe indicarse el domicilio social. El art. 13 de la Ley hace una
distinción entre domicilio y sede. En sus inc. 1º y 2º establece:: “El
domicilio de la sociedad será el departamento, ciudad o localidad donde se
establezca su administración”.
“La sede de la sociedad será la ubicación precisa
de su administración dentro del domicilio.”
Domicilio es el departamento, por ejemplo, Soriano, o la
ciudad o localidad, por ejemplo, Mercedes. Sede, es la calle y número dentro de
la ciudad o localidad.
Lo que debe figurar en el contrato es el domicilio. La ley
no prohibe que en el contrato se establezca a sede; pero no se impone. Si la
sede figurara en el contrato, ello crearía dificultades prácticas pues, toda
vez que se quiera cambiar, habrá que modificar el contrato cumpliendo con todos
los requisitos de una modificación del contrato social. En cambio la sede, no
incluida como enunciación en el contrato, podrá variar toda vez que sea
necesario o conveniente sin necesidad de tocar el contrato.
Si el contrato no dice nada, la sede deberá ser adoptada
por el administrador, pues ello es un acto típico de administración.
8) Plazo. Toda
sociedad debe tener un plazo determinado. El plazo debe figurar en el contrato
(art. 6). Para otros tipos sociales, el art. 15 dispone que no podrán ser
pactadas con un plazo superior a treinta años; pero no hay límite máximo en
el plazo de una sociedad anónima, por lo dispuesto en el art. 251.
9) Pacto sobre
ganancias y pérdidas. Para este pacto hay normas de carácter general y
otras especiales para el tipo.
El art. 6 impone incluir en el contrato una estipulación
sobre la forma en que se han de distribuir ganancias y pérdidas. Si nada se
estipula, el art. 16 contiene una norma supletoria. Dice así: “Las
ganancias y pérdidas se dividen entre los socios en proporción de sus
respectivos aportes, a no ser que otra cosa se haya estipulado en el contrato.
De haberse previsto sólo la forma de distribución de
las ganancias, ella se aplicará también para al división de las pérdidas y
viceversa”.
De manera que, el principio general en la materia es que
las utilidades se repartan en proporción al aporte. El aporte da la medida de
todos los derechos del socio. El mismo criterio sirve para la división de las pérdidas.
Se admite un pacto distinto, siempre que no implique
privación de utilidades para un socio o una participación ínfima o
desproporcionada o un pacto que implique que un socio no ha de soportar pérdidas.
Un pacto de este tipo sería nulo (art. 25).
Si en el contrato se previó una fórmula especial para la
distribución de utilidades, ella se aplicará para la división de las pérdidas
si nada se hubiere establecido y viceversa.
En especial, para sociedades anónimas, la Ley permite la
emisión de acciones preferidas, con preferencia en la distribución de
utilidades (art. 323).
De acuerdo a la Ley, el Directorio debe formular un
proyecto de distribución de utilidades al fin de cada ejercicio y ese proyecto
se somete a la Asamblea Ordinaria de Accionistas, que lo aprobará o no (arts.
87 y 98).
En los estatutos se pueden establecer estipulaciones
especiales previendo, por ejemplo, reservas convencionales, el pago de retribución
a directores, cierto porcentaje de utilidades para obras sociales, distribución
de cierto porcentaje de utilidades para empleados, etc. aunque hay límites en
la Ley, que son inderogables. En efecto, se impone por la Ley un dividendo mínimo
obligatorio (art. 320), reserva legal mínima obligatoria (art. 93 como norma
general para todos los tipos) y tope a las retribuciones de los administradores
o directores (art. 385).
10) Régimen de
administración. El art. 251, numeral 3 dice así: “El régimen de administración, asambleas y control interno, en su
caso, pudiéndose designar el primer directorio o el administrador, así como el
síndico o la comisión fiscal y establecerse la forma de su nombramiento”.
De modo que el contrato debe regular el régimen de
administración de la sociedad, pudiendo incluso contener designaciones de los
primeros titulares de los órganos de administración y fiscalización. Para el
caso de imprevisión, hay norma interpretativas que serán analizadas en otro
capítulo.
11) Causales de
disolución. La ley prevé causales de disolución en el art. 159 pero se
pueden ampliar o restringir en el estatuto.
12) Procedimiento de
liquidación. El procedimiento de liquidación se regula por la Ley, en la
parte general (arts. 167 y ss). El estatuto puede contener, sin embargo, una
regulación distinta para aquello que no sea de orden público.
13) Normas
transitorias sobre administradores. El estatuto puede designar los
integrantes del primer directorio o establecer que los fundadores designarán
los primeros directores.
El estatuto debe establecer la forma en que han de actuar
los fundadores; pero si nada se dice, actuarán conjuntamente (art. 254.1).
También se deben establecer en el estatuto, las facultades para administrar y
disponer de los bienes aportados durante el proceso de fundación (art. 256).
El art. 254 inc. 3 dice: “El
allanamiento a las observaciones o la resolución de recurrir deberán ser
adoptadas por los fundadores en la forma prevista en el contrato”. Esta
norma se refiere a las observaciones que pueda formular el órgano de control
durante el proceso constitutivo o a la resolución denegatoria de ese órgano.
Si el estatuto o contrato no contiene especiales previsiones sobre la forma de
allanarse o de recurrir, los fundadores deberán actuar conjuntamente.
En rigor, no se trata de una constitución por un único
acto, puesto que la constitución regular de la sociedad anónima implica el
cumplimiento de una serie de trámites y etapas, caracterizados por la fijación
de plazos perentorios para su cumplimiento.
Las grandes etapas para la constitución por acto único
son las siguientes:
1º Firma del contrato social por los fundadores.
2º Integración y suscripción de mínimos de capital.
3º Presentación del contrato al órgano estatal de
control, en el plazo de treinta días.
4º Inscripción del contrato con el testimonio de la
resolución administrativa aprobatoria o la aprobación ficta, en el Registro
Nacional de Comercio.
5º Publicación de un extracto del contrato y de los datos
de la inscripción en el Diario Oficial y en otro diario por un día.
Con estas etapas se completa la constitución regular. Como
etapa ulterior, si la sociedad se convirtiera en sociedad abierta, se debe
incorporar el estatuto al legajo del Órgano de contralor (art. 418 modificado
por la Ley n. 16.170).
Analizaré a continuación, con más detalle, el desarrollo
de estas etapas.
Precedentemente analizamos el contenido del contrato.
En esta segunda etapa es dónde los fundadores cumplen con
su obligación de aportar. Recordemos que, en el régimen general,
el aporte puede constituir obligaciones de dar o de hacer. En estas
sociedades el aporte tiene las siguientes características:
a. Aportes permitidos
Sólo pueden
aportarse bienes determinados y susceptibles de ejecución forzada.
Sólo puede aportarse en propiedad o en usufructo; nunca en
uso y goce.
b. Responsabilidad por los aportes
Los fundadores son responsables por la efectividad y por el
valor de los aportes frente a los terceros y frente a la propia sociedad.
En este caso los accionistas no tienen esta responsabilidad porque no han
participado del proceso de consitución y mal pueden hacerse responsables por
algo en lo que no tuvieron la oportunidad de controlar.
c. Momento del aporte
Debe aportarse un mínimo de capital en el momento de
celebración del contrato. Aquí no hay distinción entre los aportes en dinero
y en especie como vimos en la S.R.L. Todos
los aportes se efectivizan en el momento de celebración del contrato social.
d. Aportes mínimos
Respecto a
estos mínimos debemos precisar lo siguiente:
* la Ley obliga a entregar efectivamente a la sociedad un mínimo de
capital; a esto se le llama capital integrado y está compuesto por el
aporte efectivamente cumplido a la sociedad. Por esta parte del capital es que
la sociedad emite acciones.
* la Ley obliga, también, a prometer entregar, en el futuro, determinado
porcentaje mínimo de capital; a esto se le llama capital suscripto.
Llegado el momento, la sociedad podrá exigir a sus socios la efectiva integración
del capital suscripto; es decir, podrá exigir que entreguen a la sociedad el
capital que prometieron aportar. Cuando los socios lo hagan la sociedad emitirá
nuevas acciones.
Veremos ahora a cuanto ascienden estos porcentajes mínimos:
en el momento de celebrar el contrato social, la Ley impone que los fundadores
integren, por lo menos, el 25% del capital social y que se suscriba, por
lo menos, el capital necesario para completar un 50% de ese capital (art.
280). Estos porcentajes son mínimos de capital social. Los fundadores pueden
integrar más del 25% del capital social; pueden, si quieren, integrar todo el
capital social. Claro que, si lo hacen, impiden que la sociedad pueda emitir
nuevas acciones. En efecto, el capital integrado es el capital que determina la
capacidad de emisión de acciones de una S.A. Si se integró todo el capital
social para poder emitir nuevas acciones habrá que aumentar la cifra capital
modificando el contrato social.
Para evitar esta complicación es que se preve la
existencia de un capital suscripto. El capital suscripto es una parte del
capital que corresponde a la promesa de integrar en el futuro. Cuando la
sociedad quiere emitir nuevas acciones recurre al capital suscripto; esto es
ordena a los socios cumplir con lo prometido (los obliga a integrar) y por lo
integrado emite nuevas acciones.
Si la integración es en efectivo, los importes se deben
depositar en una institución bancaria en una cuenta a nombre de la sociedad en
formación, bajo el rubro “Cuenta de
integración de capital” (art. 219).
Si la integración es en especie, debe hacerse la trasmisión
del bien del aportante a la sociedad, representada por los fundadores. En este
caso, deberá extenderse un documento para poder probar que se efectuó esa
trasmisión, en que, por ejemplo, el aportante declare que transfiere la
propiedad de un determinado bien, a título de aporte y que en ese acto lo
entrega a los fundadores que declaran recibirlo.
En el proceso de constitución regular, los fundadores
deberán acreditar los valores ante el órgano estatal de control. Dentro de
esta mecánica, la avaluación deberá obtenerse con carácter previo o simultáneo
a la firma del contrato de constitución. Necesariamente, los fundadores, al
firmar el contrato ya han de tener la avaluación en las formas dispuestas por
el art. 282 o el avalúo de peritos.
Nos interesa recordar en este momento que el art. 256
establece: “Los fundadores, a efectos de
la constitución de la sociedad o cumpliendo con precisas estipulaciones del
contrato, podrán emplear total o parcialmente el monto depositado o los bienes
aportados en especie por integración del capital, bajo las responsabilidades
del caso”.
En virtud de esta norma los fundadores pueden hacer uso del
dinero y de los bienes en especie aportados. También pueden anticipar la
ejecución del objeto social según el régimen previsto por el art. 20. El art.
256 hace salvedad de las responsabilidades del caso.
El Órgano de Control ejerce un control de legalidad y
controla, además, las suscripciones e integraciones mínimas, la efectividad
del aporte y las avaluaciones (arts. 252 y 253).
En el sistema de la Ley, la sociedad anónima estará
sujeta a un doble control de legalidad, el efectuado por el Órgano de Control
Estatal y el que debe efectuar el Registro de Comercio.
La ley fija distintos plazos perentorios para el trámite,
así, por ejemplo, dentro de los treinta días de celebrado el contrato éste
debe ser presentado ante el órgano de control (art. 252 inc. 2).
El órgano de control tiene treinta días, contado a partir
de la presentación de la solicitud, para aprobar u observar. Si en ese término
no adopta resolución, la Ley dispone que el contrato se considerará aprobado
fictamente.
Si se formularan observaciones se crea una incidencia en la
cual se da vista a los fundadores. Estos gozan de un plazo perentorio de diez días
para allanarse o discutir las observaciones. Los fundadores pueden adoptar tres
actitudes distintas.
a) Aceptar las observaciones formuladas y modificar los
estatutos para adecuarlos a los requerimientos del órgano de control.
En tal caso, el órgano estatal dispondrá luego de un
nuevo término de quince días para dictar resolución. Si omitiere hacerlo, se
entenderá que el estatuto queda aprobado fictamente con las modificaciones
introducidas.
b) No decir nada sobre las observaciones. Vencido el término
de diez días de la vista que se confirió a los fundadores, corre un nuevo
plazo de quince días para que el órgano estatal de control se pronuncie y si
no lo hace, se entenderá por denegada la aprobación.
c) No aceptar las observaciones, planteando su discrepancia
con ellas. En este caso, el órgano estatal de control, tiene quince días para
resolver si mantiene las observaciones o si las levanta, teniendo en cuenta las
argumentaciones que los fundadores hayan formulado. Si, pasados quince días, no
se resuelve, se entenderá denegada fictamente la aprobación.
El órgano de control debe dar testimonio de la resolución
administrativa aprobatoria o constancia de la denegatoria ficta, fijando la Ley
un plazo de cinco días contados desde la fecha de dictada la resolución o de
producida la denegatoria ficta (art. 253).
La ley prevé, además, que contra la resolución que
deniegue la aprobación del Estatuto, pueden interponerse recursos
administrativos.
Si la resolución fuere desaprobatoria, pueden interponerse
recursos administrativos y, eventualmente, una acción ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (art. 252).
De aprobarse el estatuto, el órgano de control debe dar
testimonio de la resolución administrativa aprobatoria dentro del plazo de
cinco días contados desde la fecha de producida la resolución (art. 253). El cómputo
de los plazos se hace de la forma dispuesta en el art. 514.
Obtenida la aprobación expresa o ficta del órgano de
control, los fundadores tienen treinta días parta inscribir el contrato y el
testimonio de la resolución administrativa en el Registro de Comercio.
El plazo se computa desde el día siguiente a la fecha de
expedición del testimonio de aprobación o de la constancia de la aprobación
ficta (art. 253).
La ley establece un plazo de sesenta días para efectuar la
publicación de un extracto que debe contener:
la denominación de la sociedad, el capital social, el objeto, la duración,
el domicilio y los datos referentes a la inscripción en el Registro de Comercio
(art. 256).
Según el art. 17 la publicación se efectuará por una vez
en el Diario Oficial y en otro diario. “Este
último deberá ser del lugar de la sede de la sociedad y si allí no existieran
publicaciones, se efectuará en uno del departamento o, en su defecto, en uno de
Montevideo”.
Examinaremos las distintas etapas del proceso para la
regular constitución por esta vía de la suscripción pública.
En este procedimiento aparecen las figuras de los
promotores y de los fiduciarios, con distintas
funciones. El control del Órgano Estatal de Control se ha de ejercer
desde el comienzo del proceso.
Primera
etapa: Elaboración del programa de fundación de la sociedad
En la primera etapa aparece la figura de los promotores.
Los promotores son quienes proyectan la creación de la
sociedad anónima. Deben formular un programa cuyo contenido se establece por el
art. 260 de la Ley:
“El programa de fundación debe contener:
1) Individualización
y domicilio de las personas.
2) Bases del
estatuto.
3) Naturaleza de las
acciones, monto de las emisiones programadas, condiciones del contrato de
suscripción y anticipo de pago a que se obligan.
4) Determinación del
fiduciario.
5) Ventajas o beneficios eventuales que los promotores
proyecten reservarse.”
El programa se firma por los promotores y sus firmas deben
ser certificadas por Escribano Público.
Segunda
etapa: Control del programa
por la Auditoría Interna de la Nación
El programa se somete a la aprobación del Órgano de
Control. Este puede formular observaciones, a las cuales los promotores se
pueden allanar o no. La ley establece el procedimiento administrativo, fijando
plazos para todas las etapas.
Tercera
etapa: Inscripción del programa en el Registro Nacional de Comercio
Aprobado el programa, se inscribe en el Registro de
Comercio, a los efectos de la publicidad. La ley fija un plazo de treinta días
para la inscripción. Si no se presenta en ese plazo, caduca la aprobación
administrativa (art. 258). Queremos advertir, que la nueva ley de Registros n.
16.871 omitió disponer como acto inscribible el programa en la constitución de
sociedades por suscripción pública.
Cuarta
etapa: Contratación del fiduciario
Inscripto el Programa en el Registro de Comercio, los
promotores deben firmar un contrato con el fiduciario. Sólo puede ser
fiduciario una entidad de intermediación financiera o las Bolsas de Valores. Su
nombre debe figurar en el programa.
Recordemos al respecto, lo dispuesto en el inciso 1º del
art. 1º de la Ley n. 16.749: “La
oferta pública de valores y sus respectivos mercados, bolsas e intermediarios,
así como emisores de instrumentos de oferta pública, quedarán sometidos a las
disposiciones de la presente ley, a la reglamentación que dicte el Poder
Ejecutivo y a las normas generales e instrucciones particulares que dicte el
Banco Central del Uruguay para su ejecución”.
Quinta
etapa: Llamado a suscripción e integración de capital
Después de firmado el contrato con el fiduciario, se hace
el llamado a la suscripción de capital y a la integración del mínimo que debe
completarse en el término máximo de tres meses. En ese plazo debe haberse
integrado el 25% del capital social y suscrito importes hasta completar, por lo
menos el 50% (art. 261).
El fiduciario será el encargado de recabar las
suscripciones y quien reciba las integraciones en efectivo.
Todo esto lo hace por medio de un contrato que celebra con el interesado
que se llama contrato de suscripción.
Contrato
de suscripción
Cada suscriptor debe firmar con el fiduciario un contrato
de suscripción, por duplicado. La ley establece el contenido del contrato en el
art. 262. Entre otras cosas, debe contener el programa.
Las enunciaciones del contrato son (art. 262):
1) La individualización del suscriptor y su domicilio.
2) El número de acciones suscritas.
3) El anticipo de integración en efectivo cumplido en este
acto y las promesas de aportes en especie.
4) La constancia de la inscripción del programa.
5) La fecha y lugar de celebración de la asamblea
constitutiva y su orden del día.
Al suscribir, el suscriptor puede hacer una integración en
dinero o una promesa de aportar bienes en especie. El dinero debe depositarse en
un Banco, tal como dispone el art. 281 de la Ley. Dice así: “Los
importes que se integren en efectivo deberán depositarse en una institución
bancaria en una cuenta a nombre de la sociedad en formación, bajo el rubro
“Cuenta integración de capital”.
La entrega efectiva del bien se hará en un momento
ulterior, después de celebrada la asamblea de suscriptores que apruebe el
contrato social y antes de comenzar el procedimiento administrativo para obtener
la aprobación del órgano estatal de control (arts. 262.3 y 272).
Fracaso
o exceso en la suscripción
El art. 264 prevé la posibilidad de que, transcurridos los
tres meses, haya fracasado la suscripción, por no llegar a los mínimos
establecidos. En tal caso, se produce la resolución de los contratos de
suscripción de pleno derecho. El fiduciario debe restituir los aportes, sin
descuento alguno.
El art. 265 prevé una suscripción en exceso. Para tal
caso, se deja librado a la decisión de la Asamblea de suscriptores si se
aumenta el capital social proyectado o si se reducen a prorrata, las
suscripciones efectuadas.
Sexta
etapa: Celebración de la asamblea constitutiva
La Asamblea constitutiva debe celebrarse en el término de
dos meses a contar del vencimiento del plazo de suscripción (art. 266). Su
fecha está predeterminada pues debe figurar en cada contrato de suscripción,
junto con la indicación de lugar en que ha de realizarse.
En la Asamblea debe estar presente el fiduciario y es
presidida por un funcionario del Órgano Estatal de Control. Se requiere la
presencia de suscriptores que representen la mitad más una de las acciones
suscritas (art. 266). Si no se logra esa asistencia, se da por terminado el
proceso de constitución y los fiduciarios deben restituir los aportes.
La Asamblea tiene varias funciones y cometidos.
1) Se trata de la asamblea constitutiva. En consecuencia,
adopta en primer término la resolución de constituir la sociedad y luego
aprueba el contrato social o estatuto.
2) Tiene entre sus cometidos, juzgar la actuación de los
promotores que deben rendir cuentas de lo actuado. En este punto, si los
promotores fueren suscriptores, se abstendrán de votar.
3) Se resuelve sobre la avaluación de los bienes en
especie prometidos aportar. Sobre la avaluación se aplica el art. 282 y deberá
expedirse, además, el Organo de Control. En esta votación no participan los
aportantes (art. 270).
Cada suscriptor tiene tantos votos como acciones haya
suscrito.
Las decisiones se adoptan por mayoría de los presentes;
pero esa mayoría debe representar un tercio del capital suscrito. Por ejemplo,
están presentes suscriptores que representan el 50% del capital
suscrito. Si vota por aprobar el Estatuto proyectado, la mitad de ese 50%, se
obtendría votos de un cuarto del capital suscrito y ello no sería suficiente
par adoptar la resolución aprobatoria.
Para modificar el contenido del programa, se requiere la
unanimidad de los presentes, esto es, como mínimo el 50% del capital suscrito
(art. 268).
De lo resuelto en la asamblea, se labra el acta que se
firma por dos suscriptores y por el Presidente (art. 270).
Séptima etapa: Controles de legalidad sobre el acta constitutiva y
publicación del extracto.
El acta constitutiva de la sociedad obtenida en la
asamblea, debe ser presentada para su aprobación ante la Auditoría Interna de
la Nación. Dentro de los 30 días de su aprobación, debe presentarse ante el
Registro Nacional de Comercio para su inscripción. Dentro de los 60 días de su
inscripción, debe publicarse un extracto del acta constitutiva en el Diario
Oficial y otro por una vez.
Todas estos trámites se realizan de la misma forma que en
la constitución por acto unico. De hecho aquí ambos trámites se unen.