La
sociedad comercial es un contrato, con cuya celebración nace un nuevo sujeto de
derecho. En el contrato se debe estipular una denominación que ha de
individualizar al sujeto creado.
La
denominación de las sociedades comerciales se considera, por la doctrina, como
atributo de la personalidad, de la misma naturaleza que el nombre de las
personas físicas.
Cumple
la función del nombre de las personas físicas. La denominación sirve para
distinguir e individualizar al sujeto jurídico societario. Además,
es el instrumento que debe utilizar la sociedad para vincularse con terceros y
para celebrar todos sus negocios jurídicos, de modo que se puedan imputar a la
sociedad.
La
denominación social sólo puede ser utilizada por el representante de la
sociedad. Para adquirir bienes y derechos, el representante debe usar la
denominación social. Para obligar a la sociedad, el representante deben usar la
denominación social.
Si la denominación es usada por el representante en
operaciones comprendidas en el objeto de la sociedad, obliga a ésta. La
responsabilidad social sólo resulta del empleo de la denominación por quien
puede usarla dentro del límite del objeto social.
En
resumen, es imposible que una sociedad pueda funcionar si no tiene denominación,
porque para contratar debe usar esa denominación porque de otro modo no sería
posible imputar los actos de sus órganos a la sociedad.
La
función que cumple la denominación determinó que el legislador se ocupara de
dar normas a su respecto:
a. El art.
6 dispone que el contrato de sociedad debe contener, entre otras estipulaciones,
la denominación que los socios eligen para individualizar a la sociedad que se
constituye. El art. 12 contiene reglas para la formación de una denominación. “Se
dará a la sociedad una denominación con la indicación del tipo social,
expresado éste en forma completa, abreviado o mediante una sigla”.
“La denominación podrá formarse libremente
pudiendo incluir el nombre de una o más personas físicas. Podrá utilizarse
como tal una sigla”.
“La denominación no podrá ser igual o semejante a
la de otra sociedad preexistente”.
b.
El segundo inciso del art. 12 establece la regla de la libertad en la elección
y formación de la denominación. Se puede adoptar un nombre que indique el
objeto social o una designación de fantasía. También puede ser una sigla,
esto es la letra o letras iniciales
de una palabra o palabras.
La
Ley prevé que se puede incluir el nombre de personas físicas en cuyo caso, por
reglas generales, se deberá contar con su autorización. Si se usa el nombre de
un socio, su autorización estará dada por su firma del contrato de sociedad
que significa que presta consentimiento a todos los términos del contrato.
c. Otras
normas obligan a que la sociedad en proceso de regular constitución agregue a
su denominación la frase “en formación”
y a que la sociedad en liquidación agregue a su denominación la frase “en
liquidación”.
d.
La única restricción relacionada con la denominación se contiene en el inciso
3 del art. 12. No se pueden usar denominaciones ni siglas iguales o semejantes a
las adoptadas por otras sociedades preexistentes.
La
norma restrictiva tiene una clara razón de ser: la defensa de la personalidad
de la sociedad comercial y de sus atributos, impedir que se creen situaciones de
confusión en tutela de los intereses de sus socios y la tutela de los intereses
de los terceros que contraten con ella, así como el interés general de la
certeza de los negocios. La Ley quiere evitar cualquier tipo de confusión. Una sociedad no puede adoptar una denominación que pertenezca a
otra sociedad y tampoco puede adoptar una denominación que sea semejante a la
de otra sociedad.
De
todas esas normas nos interesa destacar el principio de la autonomía de la
voluntad en la elección y formación de la denominación y la excepción al
principio contenida en la exigencia restrictiva de que una sociedad no puede
adoptar como denominación una que sea igual o semejante a la de otra sociedad
preexistente.
Corresponde, ahora, recordar la
distinción entre el
nombre comercial
y la denominación social:
La
sociedad comercial es un contrato, con cuya celebración nace un nuevo sujeto de
derecho. Como ya dijimos, la persona jurídica societaria tiene un patrimonio
propio, tiene domicilio y sede, es sujeto de relaciones jurídicas y tiene una
denominación que la individualiza. La denominación de la sociedad es elemento
de identificación del sujeto societario. El nombre de una persona física o la
denominación de una persona societaria es un atributo de su personalidad, que
lo individualiza como sujeto de Derecho.
El
nombre comercial distingue un establecimiento comercial o una actividad
comercial o industrial (se sostienen ambas posiciones) y por ello es considerado como una propiedad industrial.
El nombre comercial pertenece en propiedad a quien lo usa para distinguir su
establecimiento o su actividad.
El
nombre comercial cumple una función distinta a la denominación social. El
nombre comercial cumple con una función de atracción de clientela. Por ello la
regulación de la denominación social y del nombre comercial es distinta.
De
acuerdo a la Ley 17.011, no se puede adoptar el nombre ya usado por otra
persona, para la explotación de una determinada actividad comercial pero podría
ser usado para explotar otro giro. En la L.S.C., en cambio, no se puede usar la
denominación ya usada por otra sociedad, cualquiera fuera su giro.
Posibilidad
de que la denominación de una sociedad se use como nombre comercial o como
marca
Efectuadas estas consideraciones
previas sobre nuestro Derecho Positivo, puede concluirse que la denominación de
la sociedad cumple dos funciones a la vez: es atributo de la personalidad y
puede ser objeto de propiedad industrial.
El nombre de una persona física como
la denominación de una sociedad comercial podría ser usada, a la vez, como
nombre comercial. Supongamos que una persona se llame Rafael Rodríguez Santos.
Usa su nombre completo para identificarse y para celebrar negocios jurídicos.
Puede usar su nombre completo o abreviado (R. Rodríguez) y ponerlo en un
luminoso frente a un establecimiento comercial y en la propaganda de sus
actividades y en los folletos que imprima, etc. De la misma manera podemos
suponer una sociedad comercial con una denominación “La
Luz S.A.” que use en el letrero, folletos, correspondencia como nombre
comercial “La Luz S.A.” o “La
Luz”.
De
acuerdo a la función que cumpla, en cada caso y circunstancias, se aplica una
normativa u otra. Si la denominación integra el contrato social y es atributo
de la personalidad se le aplica el art. 12 de la Ley 16.060.
Si esa
denominación se utiliza, además, para designar un establecimiento comercial o
para diferenciar una actividad comercial, se le aplica, en cuanto a esa
utilización, la disciplina del nombre comercial, contenida en la Ley 17.011.
En
materia de marcas, puede utilizarse como tal el nombre de las personas o el
nombre de fantasía o el nombre comercial, con lo cual podría admitirse el uso
de la denominación de una sociedad, como marca, para distinguir productos,
cumpliendo con exigencias de la Ley.
La sociedad
como sujeto jurídico debe tener domicilio. ORGAZ lo define como “el centro
territorial de las relaciones jurídicas de una persona”. Importa una
relación de derecho entre una persona y un determinado lugar.
El domicilio debe ser único.
El art. 13
de la Ley hace una distinción entre domicilio y sede: “El domicilio de la sociedad será el departamento, ciudad o localidad
donde se establezca su administración”.
“La
sede de la sociedad será la ubicación precisa de su administración dentro del
domicilio”.
Esa
distinción entre domicilio y sede no se encuentra en el C.Com. ni en el C.C..
Domicilio es el departamento (por ejemplo Soriano) o la ciudad o
localidad (por ejemplo Mercedes). Sede supone indicar calle y número de ubicación
de la administración dentro de la ciudad o localidad.
Lo que debe figurar en el contrato es
el domicilio.
La
Ley no prohíbe que en el contrato se establezca la sede; pero no se impone. Si
la sede figurara en el contrato, toda vez que se quiera cambiar habría que
modificar el contrato, cumpliendo con todos los requisitos de una modificación
del contrato social. En cambio, la sede no incluida como enunciación en el
contrato podrá variar toda vez que sea necesario o conveniente.
Si el
contrato no dice nada, la sede deberá ser adoptada por el administrador, pues
ello es un acto típico de administración. No debe cumplirse ninguna formalidad.
El
domicilio debe ser el lugar donde se establezca la administración. Puede no
coincidir con el lugar donde se instale el establecimiento comercial
o la fábrica.
La
sociedad constituida en el extranjero que se proponga ejercer actos en el país,
mediante el establecimiento de sucursal o una representación permanente, debe
inscribirse en el Registro Nacional de Comercio, indicando el domicilio en
nuestro país.
Nuestra
ley no prohíbe que en el contrato
de sociedad se establezca domicilio en el extranjero. La Ley ha previsto el
cambio de domicilio para llevarlo al extranjero. Ello implica una modificación
del contrato y el disidente y ausente puede receder (arts. 240 y 362). Si se
puede modificar el contrato llevando domicilio al extranjero, nada impide que se
constituya una sociedad fijando el domicilio en el extranjero.
El
domicilio interesa para la realización de las publicaciones que deban
efectuarse. El art. 17 establece: “Cualquier
publicación exigida legalmente sin determinación del órgano de publicidad o
del número de días por que deba cumplirse, se efectuará por una vez en el
Diario Oficial y en otro diario o
periódico. Este último deberá ser del lugar de la sede de la sociedad y si
allí no existieran publicaciones, se efectuará en uno del departamento o, en
su defecto, en uno de Montevideo”·.
Además,
fija la competencia judicial para los casos en que la sociedad sea demandada, en
el caso previsto en el art. 21 de la Ley 15.750 de organización de la
judicatura. El primer criterio determinante de la competencia es el lugar en que
deba cumplirse la obligación y, a falta de designación de ese lugar, el del
domicilio del demandado. El art. 26 contiene una norma especial para las
personas jurídicas: “Cuando el
demandado fuese una persona jurídica se tendrá por domicilio, para fijar la
competencia del tribunal, el lugar donde tenga asiento su administración, si en
el estatuto o en la autorización que se le dio no tuviere domicilio señalado”.
El
art. 27 establece: “Si la persona jurídica
o la sociedad comercial o civil tuviere establecimientos, agencias u oficinas en
diversos lugares, podrá ser demandada ante el tribunal del lugar donde exista
el establecimiento, agencia u oficina que celebró el contrato o que intervino
en el hecho que da origen al juicio”.
El
plazo debe figurar en el contrato (art. 6). Toda sociedad debe tener un plazo
determinado. Podrá establecerse en el contrato una fecha fija. También
se puede establecer un término, como por ejemplo, 2 años, disponiendo el
punto de partida del cómputo, que podrá ser la fecha del contrato o la fecha
de su registro. Si nada se dijera debe entenderse que es la fecha del contrato y
no se cuenta el día de la fecha (art. 250 del C.Com.).
El
plazo tiene el mayor interés. Si se quiere ampliar o reducir, debe modificarse
el contrato.
Para
el caso de ampliar o prorrogar el plazo se aplica el art. 161 que exige
consentimiento de mayoría o unanimidad, según el tipo, y además exige que se
resuelva e inscriba en el Registro nacional de Comercio antes del vencimiento
del plazo.
Las
partes pueden resolver disolver la sociedad antes de la expiración del plazo.
En tal caso no es menester modificar el contrato. Basta con la decisión de los
socios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 159 nº 1.
El
art. 240 para sociedades de responsabilidad limitada dispone que si se prorroga
el plazo, en los casos en que se puede resolver la reforma por mayoría, los
disidentes o ausentes pueden receder. Hay una norma similar para las sociedades anónimas
(art. 362). Si la sociedad anónima quisiera disolverse anticipadamente se
requiere una mayoría especial para resolverla. Estos textos marcan la
importancia de esta enunciación del contrato.
El art. 15
contiene más precisiones. Dice así: “Las
sociedades comerciales no podrán ser pactadas con plazo superior a treinta años,
sin perjuicio de lo establecido respecto de cada tipo social y de las cláusulas
de prórroga automática”.
De acuerdo
a este texto, el plazo no puede ser superior a treinta años. Se fijó ese lapso
por entender que no es conveniente que los socios se obliguen y comprometan por
un tiempo prolongado.
Hay
una norma especial para sociedades anónimas, en el art. 251, para las cuales no
hay un límite máximo en el plazo.
El
artículo 15 prevé la posibilidad de incluir cláusulas de prórroga automática.
Por éstas se fija un plazo determinado y se estipula que a su vencimiento la
sociedad quede prorrogada sucesivamente por otros períodos que se fijan, salvo
que alguno de los socios manifieste su propósito de que la sociedad se disuelva
o su voluntad de separarse de ella antes del plazo fijado o de cualquiera de las
prórrogas.
Según
vimos, el vencimiento del plazo es una causal de disolución. En el art. 166 hay
una norma que atenúa el efecto de la disolución por vencimiento del plazo o
por cualquier otra causal permitiendo la reactivación de una sociedad disuelta
por decisión de la mayoría requerida para modificar el contrato social, según
el tipo.
Esta
solución contempla los intereses de la sociedad y a los distintos socios. Si la
actividad emprendida es próspera, los socios que lo deseen pueden mantener la
sociedad creada, desinteresándose a los socios que no están de acuerdo.
Los aportes
están especialmente regulados en la parte general de la Ley, sección VII, con
normas comunes para todos los tipos sociales, aunque la Ley contiene también
normas particulares para algunos de ellos.
Lo prevé especialmente el art. 72 que establece: “Sin perjuicio
de lo dispuesto en esta Sección, los aportes a sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada se regirán por lo que se prevé en los Capítulos
respectivos.”
Respecto
a los aportes, debe considerarse lo siguiente: el contrato debe contener, entre
sus enunciaciones, la determinación de los aportes que los socios se obligan a
realizar. Lo establece el art. 6 de
la Ley. No puede faltar en el contrato la obligación de aportar; si no
existiera, no existiría el contrato de sociedad.
En
el contrato debe estipularse lo que cada socio ha de aportar, su valor si no
fuere dinero, la modalidad del aporte y también la oportunidad en que se
efectuara el aporte.
Como
principio general, en el contrato, los socios sólo se obligan a aportar. El
contrato sólo genera obligaciones que se cumplirán en actos posteriores de
ejecución de sus términos. Por la firma del contrato se crea una obligación a
cargo del socio y un derecho de crédito de la sociedad, sujeto de derecho
naciente. Así surge del art. 58 inc. 1 que establece: “Cada
socio será deudor frente a la sociedad de lo que haya prometido aportar. No
podrá exigírsele un aporte mayor sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
152”. El derecho de crédito
integra el patrimonio de la sociedad. Si ninguno de los socios hace efectivo un
aporte y en tanto no lo hagan, el patrimonio social estará formado por los créditos
contra cada socio.
Se
puede establecer en el contrato que, en el acto de suscripción del contrato, los socios o algunos de ellos
ya hacen entrega de sus aportes. En tal caso, el contrato comienza a ejecutarse
simultáneamente con su celebración. Para algunos tipos, la Ley establece que
los socios tienen obligación de integrar todo o parte de su aporte al celebrar
el contrato.
Los bienes que se aportan ingresan al
patrimonio de la persona jurídica que se crea. En contrapartida del aporte, el
socio recibe una participación social representativa de sus derechos de socio.
Los
aportes que realizan los socios pueden ser de importancia desigual y de
naturaleza diferente.
Finalmente,
la obligación de aportar nace con el contrato que puede estipular un plazo para
hacerlo efectivo. Si no lo fija, se aplica el art. 252 del C.Com. que establece
un plazo de diez días después de la fecha.
El
capital es una cifra invariable que debe figurar en el contrato porque así lo dispone el art. 6. El art.
14 incorpora más exigencias. Dice así: “El capital social deberá expresarse en moneda nacional”.
Las únicas sociedades exceptuadas de aplicar este artículo son las sociedades
financieras de inversión, que mantienen su régimen vigente que les permite expresar su capital en moneda
extranjera (art. 518).
La Ley
impone mínimos de capital para las sociedades anónimas y mínimos y máximos
para el capital de las sociedades de responsabilidad limitada. La Ley los fija
pero también establece que serán reajustados todos los años por el Poder
Ejecutivo.
Se
entendió conveniente mantener el régimen del C.Com., en que en el contrato se
establece la cifra ideal de capital como cifra inamovible en tanto no se
modifique el contrato social. La modificación anual obligaría a comunicaciones
al Registro Nacional de Comercio y a un régimen de publicidad, que habría que
complementar con sanciones por su no cumplimiento. Con todo ello se complicaría
la vida social, agregando requisitos a cumplir y vigilar periódicamente. La
modificación anual crearía complicaciones adicionales por cuanto habría que
ajustar el valor de cada participación, cuota o acción y tratándose de
sociedades anónimas, habría que sellar las acciones con el nuevo valor o
emitir acciones para entregar a los accionistas.
El art. 6
dispone que el contrato debe contener el objeto o actividad que se proponga
realizar. En esta frase, el art. 6 adopta uno de los significados del objeto
social. El texto del artículo usa la conjunción “o”
que denota el significado que se le atribuye. Se asimila objeto con la actividad
que los socios se comprometen a realizar mediante el mecanismo societario.
Se trata de una enunciación esencial,
específica del contrato de sociedad y es tan importante que determina la
comercialidad de una sociedad. En efecto una sociedad es comercial si cumple
alguna de las siguientes circunstancias:
1. Realizar actos de comercio; esto es
tener un objeto comercial
2. Adoptar un tipo de los previstos en
la Ley.
El
objeto puede ser una actividad de carácter permanente, como la explotación de
una fábrica de productos alimenticias o de un comercio de compraventa de
calzado o de un Banco. El objeto puede ser una actividad de carácter
transitorio, como la construcción de un edificio o de una carretera o de un
puente. Interesa la distinción, por cuanto si el objeto es transitorio,
cumplido con el objeto, la sociedad habrá de disolverse, por cuanto la consecución del objeto
social es causal
de disolución
La
determinación del objeto, interesa a los socios, por cuanto es la actividad
elegida para la aplicación de los aportes realizados. DE GREGORIO señala que
el objeto para la sociedad, determina “su
persistente razón de vida”.
ZALDÍVAR
expresa que esta cláusula determina, obligatoriamente, la actividad
de la persona jurídica, de la cual no puede desviarse (p. 257, V. I).
Interesa
tanto el objeto que, si se desea cambiarlo, debe modificarse el contrato de
sociedad, cumpliendo con lo dispuesto por el art. 10 de la Ley. Si se trata de
una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad anónima, el socio
disidente o ausente puede receder (art. 240 y 362).
Si
se cumple con el objeto o si es imposible lograrlo, se produce una
causal de disolución (art. 159, n. 4). La imposibilidad de lograr el
objeto puede ser de hecho o de derecho. Será de hecho, cuando la sociedad se
constituye para explotar una mina y ésta se agota. La imposibilidad de derecho
será, por ejemplo, el caso en que caduca una concesión otorgada por el Estado
o por la Intendencia Departamental para explotar un hotel o un restaurante en un
determinado lugar público.
Si
se realiza una actividad ilícita o prohibida o se cometen actos ilícitos que
desvirtúen el objeto social, se configura otra causal de disolución (art. 159,
n. 10).
A continuación se señalarán las
características del objeto:
1) El objeto debe ser determinado
La
principal característica del objeto es
su determinación: el objeto de la sociedad debe estar determinado pues es
el límite de la personalidad jurídica de la sociedad. El art. 6 no utiliza el término determinado ,cuando dispone sobre las
enunciaciones del contrato como lo dispone la Ley argentina; pero del contexto
resulta la necesidad de la determinación.
Por
definición, la sociedad se constituye para realizar “una actividad
comercial”. El art. 1 se refiere a una actividad. El art. 6 establece que el
contrato debe contener “el objeto o actividad que se proponga realizar”. El
contrato debe contener un objeto determinado, que sirva para delimitar la
capacidad o el régimen de imputación de los actos de sus representantes.
En
el régimen de nuestra ley, no podría el contrato establecer que el objeto es
realizar actividades comerciales o realizar actividades industriales porque el
objeto no puede ser de tal amplitud que pierda su función delimitativa de la
capacidad del ente societario.
La
determinación del objeto de la sociedad es necesaria por las razones
siguientes:
1.
Debe estar determinado el giro para que pueda
cumplir con la función legitimadora o de imputación que la Ley le atribuye. Ya
señalamos la importancia del objeto, por cuanto fija el límite de actuación
de los administradores y representantes y es el elemento que califica para la
imputación de actos y negocios al sujeto societario.
2.
Debe
estar determinado porque su cambio, requiere la modificación del contrato y el
eventual receso de socios o accionistas.
3.
Debe
estar determinado porque con ello se delimita la competencia desleal de socios o
administradores y la posibilidad de la contratación de éstos con la sociedad
que integran.
4.
Por
otra parte, la determinación del objeto ha de servir para la inserción de la
sociedad que se crea, dentro de los regímenes especiales que se han creado por
la Ley, para determinadas actividades, como la intermediación financiera, la de
mercado de valores, la de seguros, la de radiotrasmisión, la de transporte, etc.
5.
La
determinación del objeto interesa, además, para la apreciación de su licitud
o de su posibilidad y el cumplimiento de exigencias legales para la realización
de determinadas actividades. El contrato no podrá decir simplemente que se
propone realizar actividad comercial, cuando los interesados quieren realizar
una actividad de intermediación financiera, sujeta a un régimen de
autorizaciones previas. Los interesados no podrán establecer que se dedicarán
a la industria, si se proponen instalar un laboratorio, por cuando existe una
normativa específica para esta actividad, que prohíbe a médicos, odontólogos
y veterinarios ser socios de sociedades que exploten un laboratorio. Por la vía
de establecer un objeto indeterminado se podría transgredir normas legales de
interés general.
Precisiones
a.
Es interés de los socios determinar el objeto social y precisarlo con el mayor
rigor, para impedir que sus aportes se destinen a una actividad no querida por
ellos.
b.
No puede establecerse como objeto: “realizar una actividad comercial”,
o “realizar una actividad industrial” o “prestar cualesquiera clase
de servicios”. Se debe indicar un sector del comercio o de la industria.
Nada
impide que pueda indicarse más de un objeto, si a la vez están determinados.
Ejemplo, producción de determinados bienes y su comercialización.
Puede
suceder que una sociedad se constituya para operar en diversos sectores aunque
no sean conexos, como una decisión de estrategia, para compensar los riesgos de
los distintos giros.
Puede
crearse una sociedad que tenga por objeto la industrialización y comercialización
de determinados bienes, como por ejemplo, productos alimenticios. Podrían también
establecerse en el objeto “importación
de automóviles”. La sociedad tendría entonces dos objetos que giran en
productos alimenticios y automóviles.
Se
puede acumular a un objeto comercial o industrial cualquiera, como actividad
distinta, la inversión en participaciones, cuotas o acciones de otras
sociedades. Los socios pueden consentirlo en el contrato y acordar que les
conviene que además de un determinado giro, los recursos sociales se destinen a
inversiones en sociedades del mismo o de distinto giro.
c. No es
admisible que después de
una determinación del objeto se establezca una cláusula genérica en
que se indique “cualquier otra actividad
lícita” o “cualquier otra
actividad lícita que el
directorio o la asamblea acuerde”.
Así lo
sostiene NEILA NEILA, diciendo que con tal cláusula, se admitiría que la
sociedad cambiara de objeto añadiendo una actividad más a las que figuran en
el contrato, sin la modificación del contrato y por la sola decisión de un órgano
social.
Sería
admisible que después de determinar un objeto determinado se exprese
“cualquier otra actividad relacionada con la anterior”, con lo cual se
abarcan actividades conexas.
d.
Entendemos que los contratos que enumeran una multiplicidad
de actividades o giros, no cumplen con la normativa legal, porque tal
enumeración implica una indeterminación del objeto.
Si
en el contrato social se ha determinado el objeto, los administradores no pueden
aplicar sus recursos para realizar otros giros o para realizar inversiones en
sociedades de distinto giro, que nada tienen que ver con su objeto. El
administrador que actúa fuera del objeto no vincula a la sociedad y por otra
parte contrae responsabilidad personal.
e.
Dentro del objeto social, los órganos tienen libertad para determinar los
medios que utilizarán para realizar el objeto societario, con una limitación,
deben procurar obtener ganancias a ser distribuidas entre los socios.
Lo
actuado fuera del objeto estatutario o dentro del objeto pero sin la debida
diligencia compromete a los administradores frente a la sociedad y frente a los
socios (art. 83).
Tratándose
de una sociedad anónima, la responsabilidad se genera incluso frente a
terceros, por cualquier violación a la Ley, estatutos y falta de la debida
diligencia (art. 391). Incluso pueden quedar comprometidos los accionistas de
una sociedad anónima que votan en asamblea una resolución contraria al
estatuto, cuando ella es impugnada (arts. 365 y 372).
2)
El objeto debe ser
posible
El
objeto debe ser posible. Si es imposible, no habrá posibilidad de actuación
del ente jurídico. La imposibilidad puede ser material o jurídica.
CABANELLAS
da como ejemplo enviar equipos a Saturno para, allí, explotar recursos
minerales. Es eventualmente posible; pero hoy, es irrealizable. La imposibilidad
jurídica será realizar una actividad monopolizada por el Estado.
En
el inc. 4 del art. 159 se establece que es causal de disolución el objeto
imposible, por causa superviniente. Por ejemplo, se crea una sociedad para
explotar una mina, que luego se agota.
3)
El Objeto
no debe ser ilícito o prohibido
El art. 23
de la L.S.C. establece: “Serán nulas
las sociedades cuyo contrato prevea la realización de una actividad ilícita o
prohibida, sea con carácter general o en razón de su tipo”.
Ilícito
es lo contrario a una norma legal. Lo prohibido puede no ser ilícito. Ciertas
leyes prohíben ciertas
actividades, porque se reservan para el Estado o se prohíbe a sociedades de
determinados tipos realizar ciertos giros o se imponen condiciones para
realizarlos, como la nominatividad de acciones si se trata de una sociedad anónima.
Damos ejemplo, en las normas transitorias de la Ley 16.060, se prohíbe a las sociedades
de responsabilidad limitada realizar actividad de intermediación financiera.
La
Ley sanciona con nulidad el contrato que prevea una actividad ilícita o
prohibida (art. 25 y leer art. 26).
Desde
luego difícilmente se dará la hipótesis de que en un contrato de sociedad
se estipule un objeto ilícito o prohibido. Lo que puede suceder es que
constituida la sociedad con un objeto lícito, luego se realice una actividad ilícita
o prohibida o se cometan actos ilícitos que desvirtúen el objeto social, en
cuyo caso se ha de configurar una causal de disolución de la sociedad (art. 159
n. 10). La Ley dispone que, para esta causal de disolución, el liquidador debe
ser designado judicialmente y el remanente de la liquidación ingresará al
patrimonio estatal para el fomento de la educación pública, salvo el derecho
de los socios que acrediten su buena fe.
El
pacto sobre distribución de ganancias y pérdidas es uno de los elementos específicos
del contrato de sociedad.
El art. 6 impone incluir en el contrato una estipulación sobre la forma
en que han de distribuir ganancias y pérdidas. Si nada se estipula, el art. 16
contiene una norma supletoria. Dice así: “Las
ganancias y pérdidas se dividirán entre los socios en proporción de sus
respectivos aportes, a no ser que otra cosa se hubiera estipulado en el
contrato”.
“De
haberse previsto sólo la forma de distribución de las ganancias, ella se
aplicará también para la división de las pérdidas y viceversa”.
El
principio general en la materia es que las utilidades se repartan en proporción
al aporte. El aporte da la medida de todos los derechos del socio. El mismo
criterio sirve para la división de las pérdidas.
Si
en el contrato se previó una fórmula especial para la distribución de
utilidades, ella se aplicará para la división de las pérdidas, si nada se
hubiere establecido y viceversa.
Se
admite un pacto distinto al principio general, siempre que no signifique privación
de utilidades para un socio o una participación ínfima o desproporcionada.
Las
ganancias se pueden distribuir anualmente de acuerdo a las resultancias de los
estados contables. Estos son preparados por el órgano de administración y son
sometidos a la consideración de los socios o de las asambleas de accionistas.
El art. 87 de la Ley dispone que los administradores deben además formular una
propuesta de distribución de utilidades, que también será sometido a la
consideración de socios y accionistas.
Lo
primero que queremos señalar es que sólo se puede distribuir utilidades si las
hay, porque de lo contrario se afectaría el patrimonio social en perjuicio de
terceros. Resulta del art. 98 inc.
1. Si se distribuyeran ganancias cuando no las hubieron, lo repartido será
repetible, tal como señala el art. 98 incs. 3, con excepciones.
Tampoco
se pueden distribuir utilidades hasta tanto no se cubran las pérdidas de
ejercicios anteriores.
Queremos
agregar, ahora, que la Ley no impone el reparto de las ganancias entre los
socios, salvo lo previsto sobre dividendo obligatorio para sociedades anónimas
en el art. 320. Los socios o accionistas pueden resolver destinar
las ganancias para formar fondos de reservas
o fondos con afectación especial, como el pago de ciertos gastos o
inversiones que se prevén para ejercicios posteriores. Entiendo, sin embargo
que, en principio, las utilidades deben ser distribuidas y para no hacerlo se
requiere una resolución fundada de los socios. Ello resulta del art. 93 inciso
final.
El
contrato de sociedad, por definición, se celebra porque los socios pretenden
abordar una actividad comercial y quieren hacerlo con cierta organización. Por
ello, el art. 6 dispone que el
contrato debe contener el régimen de administración de la sociedad, sin
perjuicio de lo cual existen en la Ley normas supletorias y otras imperativas.
Si
en el contrato se estipularon aportes y pacto de distribución de utilidades y pérdidas,
aun no estaría completo. En el contrato debe preverse necesariamente la
actividad que se quiere emprender con el instrumento de los aportes y también
deberá establecerse un mínimo de organización del ente jurídico,
fundamentalmente, quien administrará, el modo de consulta a los socios para la
adopción de resoluciones sociales y los derechos de información de los socios
y el régimen para obtenerlo.
La
Ley contiene normas relacionadas con el funcionamiento del nuevo sujeto jurídico
creado por el contrato. Algunas son supletorias de la voluntad de las partes y
otras imperativas.
Insistimos
en que la organización a que se refiere la Ley no es, de ninguna manera, la
empresaria. La sociedad creada podrá,
si lo requiere las necesidades de su giro, organizar una empresa con los bienes
aportados y con trabajo ajeno y convertirse en titular de una organización
empresaria. Tal organización empresaria será una creación del sujeto jurídico
societario; es un hecho futuro y eventual. No es condición de validez del
contrato de sociedad. Si, constituida la sociedad, no se organiza ni se maneja
luego una empresa, ello no implica una nulidad del contrato ni puede ser tal
hecho considerado como una causal de disolución. Hecha la aclaración
analizaremos, resumidamente, los principios legales en materia de órganos
societarios.
En
la regulación de cada tipo, al establecer el contenido del contrato, se impone
estipular previsiones sobre la administración. Así lo disponen los arts. 200 y
201 para sociedades colectivas, aplicables a los demás tipos de sociedades
personales.
En
el contrato puede estipularse cómo se designa al administrador. Si se prevé la
existencia de más de un administrador, puede el contrato prever cómo actuarán:
si cualquiera de ellos indistintamente o si deben hacerlo conjuntamente.
El
art. 226 para sociedades de responsabilidad limitada impone que en el contrato
se establezca el régimen de administración. Puede preverse la actuación de un
directorio (art. 237).
La
Ley 16.060 establece una estructura orgánica compleja para las sociedades anónimas,
disponiendo la existencia de cuatro órganos: 1. órgano de gobierno: la asamblea
ordinaria y extraordinaria; 2. órgano de administración, 3. órgano de representación,
4. órgano de control, (de existencia facultativa que sólo es obligatorio para las
sociedades anónimas abiertas).
Cada
órgano tiene su esfera de competencia.
La existencia de órganos y de
atribución de facultades distintas a cada uno de ellos es una necesidad para el
funcionamiento de la sociedad y para su actuación frente a terceros.
El órgano de administración tiene a su cargo la
gestión de los negocios sociales y así lo dispone el art. 79, inc. 1. Forma la
voluntad de la sociedad a los efectos de su contratación con terceros (art.
375).
El
órgano de representación cumple, como surge de su denominación, la
representación de la sociedad en sus relaciones con terceros. Resuelta la
celebración de un determinado negocio o contrato por el directorio, el
representante será el encargado de celebrarlo a nombre y por cuenta de la
sociedad.
La asamblea tiene distintas funciones
según sea asamblea ordinaria o extraordinaria:
a)
La asamblea ordinaria tiene cometidos relacionados con el funcionamiento interno
de la sociedad, como la designación y revocación de directores, la aprobación
de los estados contables anuales, la distribución de utilidades. Además, el legislador admite que la asamblea ordinaria participe en la gestión
en tres casos, cuando la Ley lo dispone o cuando el estatuto contenga
previsiones al respecto y aún más cuando el órgano de administración o el órgano
de control, someten una medida relacionada con la gestión social a su decisión
(art. 342.1).
b)
La asamblea extraordinaria tiene otros cometidos: Es el mecanismo para formar el consentimiento
de los accionistas para negocios que afectan el contrato societario como la
modificación del contrato o estatuto, la fusión, escisión, etc.
*
Otras enunciaciones
a.
Para las sociedades colectivas, el principio legal es que se requiere el
consentimiento unánime para ceder una parte social a otro socio o a un extraño.
Se admite pacto contrario sólo para la cesión a otro socio. (art. 211). Se
podrá pactar entonces que un socio trasmita su parte a otro socio, bastando con
el consentimiento de una mayoría especial que se determinará y también se
podrá estipular que se puede trasmitir la parte, sin que sea necesario el
consentimiento de los demás socios.
b.
En la sociedad de responsabilidad limitada la cesión entre socios es libre
(art. 231). La solución es distinta a la antes analizada. La ley admite el
pacto contrario.
El
pacto podrá consistir, por ejemplo, en establecer que para ceder una cuota a
otro socio se requiere el consentimiento unánime de los demás
o de determinada mayoría o establecer un especial régimen de
preferencia para otros socios.
c.
Hay normas especiales respecto a las sociedades anónimas (art. 305). El
estatuto puede restringir la trasmisibilidad de las acciones nominativas o de
las escriturales. La limitación
debe constar, además, en el título o en el Libro de Registro de Acciones
escriturales.
b.
Estipulaciones sobre rescisión parcial o disolución
*
Causales de disolución y rescisión parcial
Se
pueden agregar causales de disolución a las legalmente admitidas
Así
se establece en el artículo 143 de la Ley.
Damos
un ejemplo. En las sociedades colectivas, la disolución anticipada debe resolverse por unanimidad; pero se admite el pacto contrario.
Podrá ser resuelta, si así se conviene, por la voluntad de una determinada
mayoría o podrá pactarse que basta la voluntad de uno cualquiera de ellos para
disolver la sociedad.
Podría
convenirse que la sociedad se disuelva si los resultados netos después de dos
ejercicios no superan una cifra que se estipula en el contrato.
También
se pueden incorporar al contrato causales de rescisión parcial, que se agregan
a las ya establecidas por la ley. Lo dispone el artículo 143 de la ley.
Así
por ejemplo, se puede estipular causales especiales de receso (art. 150).
*
Previsiones especiales para el caso de muerte de un socio
Para
las sociedades personales, el principio general es que la sociedad no se disuelve por la muerte de un socio; pero se rescinde
parcialmente (art. 144) .
La
ley admite que se incluya un pacto de continuación. En ese pacto
se determinará que la sociedad ha de seguir con los herederos del socio
fallecido o con su cónyuge (art. 146). Existiendo
ese pacto, no se produce rescisión parcial.
Hay
norma especial para las Sociedad de responsabilidad limitada. Para este tipo
de sociedad, la muerte del socio no es causal de rescisión parcial. De
acuerdo a lo establecido en el artículo 235, la cuota o cuotas del socio
fallecido pasan a sus herederos. El artículo 235 admite que en el contrato se
incluya un pacto de continuación. Si se incluye el pacto, los demás socios
deberán aceptar a los herederos o al cónyuge del socio fallecido.
Si no se incluyera tal
pacto, para la trasmisión de la cuota del fallecido, rige la normativa prevista
para la cesión de cuota a un tercero, antes mencionada.
De
manera que interesa la solución que se convenga en el contrato, para atender
alternativas posibles para el caso de muerte del socio. Si nada se estipulara,
entra a jugar el derecho de preferencia previsto en el artículo 232 para la cesión de cuotas entre vivos; pero con algunas
salvedades, que derivan de los caracteres de la sucesión por causa de muerte.
*
Previsiones especiales para el caso de disolución de sociedad conyugal
Una
situación similar, a la anteriormente considerada, se plantea en el caso de que
un socio haya contratado la sociedad o haya adquirido cuotas sociales, siendo
casado y en régimen de sociedad conyugal y luego ésta se disuelva.
La
disolución de una sociedad conyugal no es causal de disolución de la sociedad
comercial. Tampoco es causal de rescisión parcial. La situación está regulada
por el artículo 236 de la ley, que se remite al artículo 235, antes analizado,
que a su vez se remite al artículo 232.
Disuelta
la sociedad conyugal, los bienes gananciales pasan a ser propiedad común de los
cónyuges. Ese régimen nuevo afecta a las cuotas sociales, que pasan a
pertenecer a los dos cónyuges, en tanto no se resuelva una partición, en que
puedan adjudicarse al ya socio o a su
cónyuge.
La
ley admite que se pacte que la sociedad puede continuar con el cónyuge del
socio fallecido; pero nada se establece para el caso de disolución de la
sociedad conyugal. Puede entenderse que, por analogía, un pacto que prevea esa
situación sería admisible. El pacto podría estipular que, en caso de disolución
de la sociedad conyugal, se admitirá
el ingreso como condómino de las cuotas sociales
al cónyuge no socio o que se admitirá como socio al cónyuge a quien se
les adjudique.
Si
se incluyó el pacto, los demás socios no pueden oponerse al cambio personal
que se opere.
*
Previsiones especiales sobre receso
La
Ley 17.243 admite que en el estatuto de una sociedad anónima se prive del
derecho de receso en los casos en que el artículo 363 lo concede.
De
manera que, el contrato puede privar al accionista de ese derecho calificado
como esencial, en los casos establecidos en ese artículo. Advertimos, desde ya,
que si se trata de sociedades anónimas abiertas, la Ley no confiere derecho de
receso en los casos de aumento de capital o reintegro, fusión o escisión, si
las sociedades resultantes mantuvieren el carácter de abiertas.
El
art. 25 de la Ley, en sus apartados 1 a 6 dispone que son nulas las siguientes
estipulaciones:
1º
Las que tengan por objeto desvirtuar el tipo social adoptado.
2º
Las que dispongan que alguno o algunos de los socios reciban todas las ganancias
o se les excluya de ellas o sean liberados de contribuir a las pérdidas o que
su participación en las ganancias o en las pérdidas sea claramente
desproporcionada con relación a sus aportes o prestaciones accesorias.
3º
Las que aseguren, a alguno o algunos de los socios, la restitución íntegra de
sus aportes o con un premio designado o con sus frutos o con una cantidad
adicional, cualquiera sea su naturaleza, haya o no haya ganancias.
4º
Las que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales.
5º
Las que prevean que en caso de rescisión o disolución de la sociedad no se
liquide la parte de alguno de los socios en las ganancias o en el patrimonio
social.
6º
Las que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte
de un socio por otro u otros, que se aparte notablemente de su valor real al
tiempo de hacerla efectiva.
El
apartado 1 se refiere a cualquier cláusula que desvirtúe el tipo social. Damos
un ejemplo. En una S.A. se estipula una cláusula por la cual un accionista
responderá en forma ilimitada. Esa cláusula sería nula porque desvirtúa el
tipo.
Los
apartados 2 a 5 se refieren a la participación en utilidades y pérdidas. La
distribución de las utilidades y la participación en las pérdidas constituye
un elemento específico del contrato de sociedad. Se sancionan con nulidad, los
pactos que priven de utilidad a un socio. También son nulos los que lo exoneran
de participar en las pérdidas.
Los
socios se han unido para correr los riesgos de una actividad comercial. Si un
socio no participa en las pérdidas, falta un elemento específico del contrato.
Por otra parte, ese socio se desinteresaría de la gestión social.
Son
estipulaciones lícitas, no comprendidas en la prohibición legal, las que
establezcan porcentajes para el reparto de utilidades y de las pérdidas que no
guarden relación con el aporte. También es admisible prever un dividendo
preferente para ciertos socios o accionistas (art. 323). En cualquiera de los
casos, no puede pactarse una participación que sea claramente desproporcionada
a los aportes o prestaciones accesorias. En caso de discrepancia, la existencia
de tal desproporción será apreciada judicialmente.
El
apartado 6 se refiere a un eventual compromiso asumido por el cual, si uno de
los socios quiere ceder cuotas a otro u otros socios, se anticipan las
condiciones de la cesión y que pueden contener condiciones abusivas en cuanto a
la asignación de su valor.
La norma
general está contenida en el art. 7, inc. 1, de la Ley 16.060: “El
contrato de sociedad comercial se inscribirá en el Registro Público de
Comercio del domicilio social, dentro del plazo de treinta días a contar desde
el siguiente al de la fecha de su otorgamiento, sin perjuicio de lo dispuesto
por el artículo 253”.
“La inscripción podrá ser solicitada por
cualquiera de los socios u otorgantes del contrato social o persona facultada al
efecto”.
Para
sociedades anónimas, el art. 253, inc. 1, dispone: “El contrato con el testimonio de la resolución administrativa o la
constancia de su aprobación ficta deberá ser inscripto en el Registro Público
de Comercio dentro de los treinta días contados desde el día siguiente a la
fecha de expedición del testimonio o la constancia referidos”.
Las
normas citadas han quedado parcialmente derogadas por la Ley de Registros. El
Registro en que se inscribe se llama ahora Registro Nacional de Comercio y está
centralizado en Montevideo.
El
art. 7, inc. 2, de la Ley 16.060 dispone quiénes pueden solicitar la inscripción:
socios u otorgantes del contrato social o persona facultada para ello. El art.
254, para sociedades anónimas, establece que la solicitud deben hacerla los
fundadores o las personas especialmente designadas al efecto.
Debemos
agregar, a las mencionadas, otras personas autorizadas por la Ley de Registros
en el art. 85: a) el profesional interviniente o b) el representante de
cualesquiera de las personas indicadas precedentemente.
El
plazo es de treinta días a contar desde el siguiente a la fecha del
otorgamiento. Si es una sociedad anónima, desde el día siguiente a la fecha
del testimonio de la aprobación administrativa o de la constancia de su
aprobación ficta.
El
trámite para la inscripción se encuentra en la Ley registral. El registro
efectúa un control de legalidad y
contralores fiscales.
La
Ley de Registros da a la inscripción efectos declarativos de tal modo que los
actos registrables son oponibles frente a terceros, a partir de su inscripción
(art.
54 inc.1).
El
documento debe ser inscripto para que surta efectos frente a terceros. Si el
documento no se inscribe, no se puede oponer su existencia frente a los
terceros. Por otra parte, los terceros no pueden alegar ignorancia con relación
a un hecho que ha sido inscripto en cumplimiento de un mandato legal
con tal sentido.
También
deben registrarse las modificaciones al contrato original. El art. 10 de la Ley
establece. “Las modificaciones del
contrato social deberán ser acordadas por los socios según se disponga para
cada tipo y se formalizarán con iguales requisitos a los exigidos para la
constitución de la sociedad”.
La
Ley prevé, además y expresamente, publicidad para la modificación de los
estatutos de las sociedades anónimas; pero no lo hace para las modificaciones
del contrato de una sociedad de responsabilidad limitada. Entiendo que, de todos
modos, deben ser publicadas por lo dispuesto en el art. 10. La Ley impone la
obligación de registrar toda modificación del contrato y la sanción para el
incumplimiento de esta obligación.
Cuando no
se cumplan esos requisitos, las modificaciones serán ineficaces frente a la
sociedad, a los socios y los terceros, no pudiendo ser opuestas por éstos a la
sociedad o a los socios aun alegando su conocimiento.
La
sanción prevista en la Ley es grave. La modificación no inscripta no surte
ningún efecto. Nadie puede invocarla. Ello es así respecto a los socios porque
la Ley impone a todos ellos la diligencia de inscribir.
En
cuanto a los terceros, se entiende que deben conocer el contrato inscripto y por
lo tanto no pueden tampoco hacer valer la modificación no inscripta.
La
sanción por la no inscripción de las modificaciones es más grave que la sanción
por la no inscripción del contrato constitutivo. El contrato no inscripto no
puede ser invocado por la sociedad o por los socios para alegar defensas basadas
en ese contrato, pero los terceros pueden probar la existencia de la sociedad
con cualquier modo de prueba. En cambio las modificaciones no pueden ser
invocadas por los socios y tampoco pueden ser invocados por los terceros ni aun
probándolas. La ineficacia de la modificación no registrada es total: entre
partes y respecto a terceros.
a. Concepto
Una sociedad comercial está en formación, cuando se encuentra
cumpliendo los trámites necesarios para lograr su regular constitución dentro
de los plazos legales establecidos al efecto.
Esos trámites varían, según se vio, de acuerdo al tipo social de que
se trate: Para todas las sociedades: documentación del contrato y registro;
para las S.A. además se requiere la presentación del contrato ante la Auditoría
Interna de la Nación y la realización de la publicación del extracto; para la
S.R.L. además de la documentación y registro se requiere la publicación de un
extracto en el Diario Oficial y en otro diario.
La
sociedad nace como sujeto de derecho desde que se celebra el acuerdo social. Los
requisitos legales mencionados en el art. 8, sólo dotan de regularidad al
contrato social, completando la capacidad o la legitimación del sujeto creado.
Concordantemente, de la redacción del art. 2 resulta que la sociedad en formación
tiene personería jurídica, puesto que se establece que la sociedad comercial
es un sujeto de derecho desde la celebración del contrato, sin condicionarlo a
ningún otro requisito.
Durante
el trámite, más o menos largo según el tipo, para lograr la regularidad, la
sociedad será persona jurídica. El legislador entendió conveniente crear un
sujeto capaz de recibir aportes y con un patrimonio que afrontara los
compromisos que se contrajeran, durante esta etapa, para la mayor tutela de los
terceros.
El art. 2,
al atribuir a la sociedad comercial la calidad de sujeto de derecho agrega "Con
el alcance fijado por la ley". La sociedad comercial en formación es
persona jurídica y en la sección que la regula se determina el alcance de su
capacidad o legitimación.
El
art. 20 dice así:
"Suscrito
el contrato social, la sociedad sólo podrá realizar los actos necesarios para
su regular constitución, incluyendo la adquisición de los bienes aportados.
No
obstante, la realización de actos que supongan el cumplimiento anticipado del
objeto social comprometerá a la sociedad, sin perjuicio de las
responsabilidades establecidas en el artículo siguiente".
En el art.
21 se establecen responsabilidades especiales para los socios, administradores y
representantes y para los fundadores y promotores, cuando se trate de sociedades
anónimas.
Coordinando
las normas mencionadas señalamos que, en principio, la sociedad sólo puede
realizar actos para su regular constitución; pero frente a la eventualidad de
que se anticipe a ejecutar el objeto social, se determina que el patrimonio
social responde por ello y, además, se responsabiliza a los socios,
administradores y representantes, fundadores y promotores.
La
responsabilidad de los socios y administradores es un régimen protector de los
terceros y, además, sancionatorio de quienes han realizado o tolerado la
actuación anticipada o que han consentido en la irregularidad. Esa
responsabilidad se adiciona, repetimos, a la afectación directa del patrimonio
social .
b. Responsabilidad de los socios,
administradores, representantes y Sociedad de hecho
El régimen
de actuación de las sociedades en formación tiene su norma fundamental en el
art. 19. Se trata de una norma introductoria al régimen creado. Dice así:
"Los actos y
contratos celebrados a nombre de la sociedad durante el proceso de su constitución,
quedarán sometidos a las normas de esta Sección.
Quienes los celebren deberán
dejar constancia que actúan por cuenta de la sociedad en formación, utilizando
preceptivamente dichos términos a continuación de la denominación social.
Los
actos y contratos preparatorios de la sociedad, se reputarán realizados en el
período constitutivo".
La
Ley contiene una distinción entre diversas categorías de actos: los actos
preparatorios de la actividad social y los actos de ejecución anticipada del
objeto social.
Nos
referiremos a ellos en apartados siguientes señalando, en cada caso, la
responsabilidad que pesa sobre los partícipes.
La Ley
dispone: "Quienes los celebren deberán dejar constancia que actúan
por cuenta de la sociedad en formación, utilizando preceptivamente dichos términos
a continuación de la denominación social" (art. 19, inc. 2).
De
acuerdo a esta norma, quienes concierten actos y contratos por la sociedad,
agregarán a la denominación elegida el aditamento "en formación".
Se trata de una exigencia que cumple con la función de publicidad permanente.
Los terceros han de conocer la situación en que se encuentra la sociedad con la
cual negocian o se vinculan.
* Actos y contratos preparatorios y necesarios para la regular
constitución
La
referencia legal a los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad
durante el proceso de constitución, comprende la contratación de profesionales
para que asesoren sobre la constitución y los trámites propiamente dichos para
obtener la regularidad: la instrumentación debida del contrato, los trámites
de inscripción y, si se trata de sociedades anónimas, los trámites para la
obtención de la aprobación de estatutos por el órgano estatal de control y la
publicidad en el caso de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad
limitada. Los gastos serán efectuados a nombre y por cuenta de la sociedad en
formación y comprometen su patrimonio. Si la sociedad no completara su proceso
de constitución, esos gastos debe ser atendidos antes de la restitución de los
aportes.
Los actos
celebrados, dentro de esta categoría, responsabilizan al patrimonio social y
también al patrimonio de los socios y administradores. Por la sola culminación
del proceso, quedan liberados de responsabilidad los socios, administradores y
fundadores, por las obligaciones generadas por tales actos. No se requiere ningún
acto de ratificación, por los órganos de la sociedad.
La
responsabilidad por los actos preparatorios y necesarios se fundamenta en que
tales actos se celebran en interés de todos los socios. Todos ellos – salvo
en las sociedades anónimas – deben vigilar la constitución regular y todos
tienen facultad para inscribir el contrato social, a los efectos de no asumir
compromisos personales. La responsabilidad funciona, entonces, como una mecánica
sancionatoria para estimular la rápida constitución de la sociedad, cumpliendo
todos los requisitos legales.
* Actos y contratos de ejecución anticipada del objeto social
La
Ley parte del supuesto de que lo normal es que la sociedad comience a
desarrollar su objeto después de su regular constitución (art. 21, inc. 1). En
principio, la sociedad en formación debe limitarse a cumplir con los requisitos
para adquirir su regularidad y no debe iniciar su actividad, hasta tanto los
cumpla. Sin embargo, la Ley admite la posibilidad de una actuación anticipada
de la sociedad en formación; aunque no sea lo que normalmente corresponda.
Tales actos y contratos comprometen el patrimonio social y también la
responsabilidad de los socios, administradores y fundadores.
Si se
anticipa la ejecución del objeto social, los negocios celebrados comprometen,
igualmente, el patrimonio de la sociedad pero con el agregado de la
responsabilidad solidaria – y no subsidiaria – de los socios,
administradores y representantes y fundadores, en su caso (art. 21, inc. 2).
La norma
pretende ser protectora de los derechos de los terceros y sancionatoria para los
socios, administradores, representantes y fundadores.
Si
se trata de sociedades anónimas, por los actos de ejecución anticipada
celebrados, se compromete al patrimonio de la sociedad anónima en formación y
son responsables, además, los fundadores y promotores (art. 21, inc. 2). No se
responsabiliza a los suscriptores o integradores de capital porque ellos no
tienen ingerencia en el proceso de regularización.
Estos
actos pueden ser objeto de ratificación cuando la sociedad culmina con su
proceso constitutivo. Si no son ratificados después de su regular constitución,
de todos modos vinculan a la sociedad.
La
ratificación es necesaria con el sólo fin de liberar de responsabilidad a los
socios, administradores o fundadores y promotores. La ratificación los libera
frente a terceros. Los terceros sólo tendrán acción contra la sociedad que ha
ratificado.
a. Concepto
La sociedad irregular es la sociedad que no ha cumplido con todos los trámites,
necesarios para su constitución regular, y que no está en tiempo de hacerlo
pues ha dejado vencer los plazos previstos en la Ley 16.060.
La
irregularidad puede acontecer por no haber celebrado el contrato escrito, por no
haber inscripto el contrato en el Registro Nacional de Comercio, o por no haber
efectuado la publicación exigida por la Ley para las S.A. y S.R.L.
Los
requisitos y exigencias legales para la regularización de las sociedades, no
son esenciales. El contrato de sociedad celebrado sin su cumplimiento es válido.
Cuando no se cumplan tales requisitos, si se dan los elementos comunes de todos
los contratos y los específicos de los contratos de sociedad, habrá, de todos
modos, una sociedad que se denomina irregular, con una disciplina legal específica.
La sociedad irregular está regulada por la Ley 16.060 en el Capítulo I de
Disposiciones Generales, Sección V, artículos 36 a 43.
La sociedad
irregular es una sociedad; pero el contrato social no produce todos los efectos
de una sociedad regularmente constituida, sólo produce algunos de ellos. De
acuerdo a las normas de la Ley se sanciona la irregularidad, impidiendo a la
sociedad y a los socios invocar el contrato frente a terceros y creando
responsabilidades a cargo de socios, fundadores, administradores y
representantes.
De
los textos legales resulta que la sociedad irregular tiene personería. El artículo
2 de la Ley, cuando atribuye a la sociedad la calidad de sujeto jurídico, lo
hace sin condicionarlo al cumplimiento de requisitos de documentación y
registro o publicidad. La sociedad irregular, por tener personería jurídica,
tiene un patrimonio propio. Con sus bienes, responde por obligaciones contraídas
en su nombre; sin perjuicio de la responsabilidad solidaria - y no subsidiaria -
de socios y administradores (art. 39).
El
artículo 38 de la Ley establece que, en las relaciones con los terceros,
cualquiera de los socios representa a la sociedad. Al no existir documento
escrito o registro del contrato social, los terceros no pueden conocer el régimen
de administración que se podría haber convenido; se entenderá que cualquiera
de los socios puede celebrar negocios jurídicos actuando a nombre y por cuenta
de la sociedad irregular y que las consecuencias de tales operaciones
comprometen el patrimonio social, así como el patrimonio de quienes asumen una
responsabilidad patrimonial, según se verá en el párrafo siguiente .
b. Responsabilidad de los socios, administradores
y representantes
El art. 39,
inc. 1, dice así: "Sin perjuicio de la responsabilidad de la
sociedad, los socios serán responsables solidariamente por las obligaciones
sociales sin poder invocar el beneficio de excusión (art. 78) ni las
limitaciones que se funden en el contrato social. Igual responsabilidad tendrán
los administradores por las operaciones en que hubieran intervenido".
Los
terceros tienen un elenco de varios responsables por los negocios sociales, la
sociedad, los socios, que lo son solidariamente y sin beneficio de excusión y
el administrador, por los actos en que haya intervenido.
El art. 39,
inc. 2, establece:
"Los
terceros podrán accionar, indistinta o conjuntamente, contra la sociedad, los
socios y administradores".
Con
otras palabras, el inciso 1 contiene una norma de derecho material consagrando
la responsabilidad de la sociedad irregular de socios y administradores y luego
se agrega una norma instrumental para servir a la norma material y estableciendo
la posibilidad de accionar. De modo que la responsabilidad afecta a todos: a la
sociedad, a los socios y a los administradores confiriéndose acción contra
todos. Así:
a)
Responsabilidad del patrimonio social
El
patrimonio de la sociedad irregular responde por las deudas que se contraigan en
su nombre. Los bienes adquiridos por al sociedad irregular están afectados al
pago a los acreedores sociales.
La
responsabilidad de la sociedad se establece en el primer inciso del art. 39, y
en el segundo inciso, en forma complementaria, se agrega la posibilidad de
accionar contra la sociedad. Los terceros pueden acreditar la existencia de la
sociedad y accionar contra el patrimonio de ésta.
b) Responsabilidad de socios y
administradores: solidaria y sin beneficio de excusión
La
responsabilidad de los socios y administradores se adiciona a la responsabilidad
del sujeto societario. El art. 39 establece la responsabilidad solidaria de
socios y administradores que no pueden invocar el beneficio de excusión (según
el cual primero el acreedor deberá dirigir su acción contra el patrimonio
social y luego, si queda un remanente, podrá agredir el patrimonio del socio).
No se trata, por lo tanto, de una responsabilidad de socios y administradores en
subsidio y en caso de insuficiencia de patrimonio social sino de responsabilidad
directa, asumida a la vez por sociedad, socios y administradores.
Tratándose
del administrador, no se da íntegramente el fenómeno de la representación por
el cual los efectos de los actos del representante se trasladan directamente a
su representado, estableciéndose una relación directa entre representado y
tercero. El administrador vincula a la sociedad administrada; pero, además,
responde parcialmente por las obligaciones contraídas.
c) Imposibilidad de oponer el
contrato social
Los socios no pueden invocar las
limitaciones establecidas en el contrato social. Por ej.: se constituyó una
sociedad de responsabilidad limitada pero no se regularizó. El socio no puede
invocar su calidad de socio responsable limitadamente.
Se
excluye cualquier acción de la sociedad contra cualquier tercero que se funde
en el contrato de sociedad. Por ejemplo, la sociedad no puede hacer valer una
cesión de un crédito aportado por un socio e instrumentada en el contrato
social no inscripto. Tampoco se podría promover una tercería de dominio
fundada en el aporte de un bien por uno de los socios.
Los
terceros podrán probar la existencia e invocar el contrato social por cualquier
medio de prueba, promoviendo acciones contra esa sociedad y su patrimonio.
Incluso podrán pedir la quiebra de la sociedad, si se dan los presupuestos para
ello.
A respecto
de la prueba, el art. 41 establece "(Prueba de la sociedad). La
existencia de la sociedad podrá acreditarse por cualquier medio de prueba
admitido legalmente". Esto significa que la Ley admite que se pruebe el
contrato de sociedad por cualquier medio de prueba que las leyes comunes hayan
previsto. Se podrá probar por testigos, presunciones, etc..
a. Concepto
La sociedad de hecho, es la sociedad comercial que no ha cumplido con el
requisito de documentar el contrato en escritura pública o privada.
A
pesar de padecer esta patología, la sociedad de hecho es una persona jurídica.
Estas sociedades se encuentran regidas por las mismas normas que disciplinan las
sociedades irregulares. Nos remitimos a lo expuesto arriba.
b. Responsabilidad de los socios, administradores
y representantes
El régimen de
responsabilidad es el mismo que para el caso de las sociedades irregulares.
El contrato
de sociedad comercial, al igual que cualquier contrato, necesita los cuatro
elementos esenciales para su validez dispuestos en el artículo 1261 del Código
Civil: consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Además,
para ser un contrato de sociedad comercial, es necesaria la presencia de ciertos
elementos, a los cuales llamaremos específicos, y que determinan que un
contrato sea de sociedad comercial y no sea, por ejemplo, de compraventa.
Los
elementos específicos del contrato de sociedad son: el aporte, la obligación
de aplicar los aportes a una actividad comercial organizada y el pacto de
distribución de las ganancias y participación en las pérdidas. No
consideramos como elemento específico, al affectio societatis.
El aporte
es la obligación que contraen los socios al celebrar el contrato de sociedad.
Se
debe distinguir aporte, en un sentido amplio, como la obligación de entregar
dinero o un bien a la sociedad del, aporte efectivamente efectuado en
cumplimiento de esa obligación.
Los bienes
que se aportan forman el patrimonio de la persona jurídica que se crea.
No hay
obligación de realizar el aporte en el momento en que se celebra el contrato.
Basta la obligación de aportar que se contraiga por el socio (art. 1 y 58),
salvo respecto de algunos tipos sociales en que se exige la integración de
ciertos aportes en el acto de firmar el contrato constitutivo (arts. 228 y 280).
Cuando el
socio no aporta inicialmente los bienes prometidos, al patrimonio de la sociedad
creada habrá ingresado un crédito contra el socio. Por ejemplo, en una
sociedad en que ciertos socios se obligan a realizar aportes por un total de $
1.000.000 y ninguno aporta al firmar el contrato, el patrimonio será de $
1.000.000 y estará constituido por el crédito total de la sociedad contra los
socios.
Los bienes
aportados forman el patrimonio social que cumple dos funciones: a) una función
instrumental. Los bienes sirven para la explotación del giro previsto como
objeto de la sociedad y b) una función de responsabilidad, pues sirven para
formar el patrimonio con el cual la sociedad responderá frente a terceros. Con
el fondo social la sociedad debe afrontar el pago a los acreedores sociales. La
sociedad en su actuación en el mundo de los negocios va a contraer obligaciones
y el respaldo para ello está constituido por el patrimonio social. En materia
de sociedades el legislador ha sido muy cuidadoso en dictar normas relacionadas
con la efectividad del aporte y de preservación del "patrimonio
social", en especial, en el interés de los acreedores.
En
efecto, capital social es la cifra que figura en el contrato social y que
representa el total de los aportes prometidos o entregados por los socios. Tratándose
de una sociedad anónima, la cifra de capital social señala el límite hasta el
cual esa sociedad puede recibir aportes (capacidad receptora de capital y
capacidad emisora de acciones de la sociedad).
Por
el contrario, el patrimonio social es el conjunto de bienes, derechos y
obligaciones de una sociedad.
El
patrimonio social no tiene características propias. Se rige por iguales
principios y normas que los aplicables a las personas físicas. En consecuencia,
toda sociedad tiene un patrimonio y sólo uno y responde con todo su patrimonio
por las obligaciones que contraiga en su actividad.
El
patrimonio inicial de la sociedad se forma con el aporte efectuado o prometido
por los socios. Cuando la sociedad se constituye, en general, la cifra del
patrimonio coincide con la cifra de capital. Luego, el patrimonio ha de variar
según los resultados de la gestión social. El patrimonio se acrecienta si
tiene éxito la actividad social; disminuye si tiene malos resultados.
Las cifras
patrimoniales no surgen del contrato social sino de los estados contables.
La cifra
del capital social y también la del integrado se mantiene invariable aun cuando
los bienes aportados aumenten o disminuyan su valor y aun cuando el patrimonio
social aumente por las utilidades no distribuidas o cuando pueda quedar afectado
o disminuido por pérdidas.
El
capital se divide en partes, cuotas o acciones. Cada fracción del capital,
correspondiente al aporte de un socio y perteneciente a éste, se relaciona con
el capital total y da una unidad de medida o fija una relación porcentual que
sirve para determinar su influencia en la adopción de resoluciones sociales, su
derecho a las utilidades sociales y a su participación en el patrimonio social
y la forma en que debe soportar las pérdidas para el caso de liquidación.
En las
sociedades colectivas y de capital e industria los socios tienen partes en el
capital social. En las sociedades de responsabilidad limitada el capital se
divide en cuotas. En las sociedades anónimas se fracciona en acciones. En las
sociedades en comandita, los socios tiene partes: en las sociedades en comandita
por acciones, los socios comanditarios tienen partes y los comanditarios
acciones.
El contrato
de sociedad, por definición, se celebra porque los socios pretenden abordar una
actividad económica y quieren hacerlo con cierta organización.
En el
contrato debe estipularse necesariamente la actividad que se quiere emprender
con el instrumento de los aportes. También deberá establecerse el mínimo de
organización de los elementos materiales y humanos de que se dispone;
fundamentalmente, quien administrará y representará a la sociedad, el modo de
consulta a los socios para la adopción de resoluciones sociales y los derechos
y sistemas para la información de los socios.
Recuerdo,
una vez más, que si la actividad económica es civil pero se adopta tipo
comercial, la sociedad quedará regida por esta ley.
El pacto de
distribución de las ganancias y pérdidas es específico del contrato de
sociedad. Se menciona en los arts. 1, 6 y 16.
La ganancia
a distribuir debe provenir de la actividad social. No hay sociedad cuando, por
ejemplo, varios comerciantes compran en común un camión y luego lo usan
separadamente para sus respectivos establecimientos. No hay sociedad porque el
beneficio lo obtiene cada uno de ellos individualmente en su propio comercio.
La ganancia
social se ha de repartir entre los socios. En rigor, sólo se sabría si existen
utilidades al terminar la vida de la sociedad y ella estaría dada por el
incremento patrimonial producido. La Ley ha establecido, sin embargo, que se
liquidarán anualmente (arts. 87 y 98).
La ganancia
distribuible resulta de la comparación de la situación patrimonial en dos
momentos distintos: comienzo y fin del ejercicio. En otras palabras, surge del
balance que se debe realizar todos los años (art. 59 del C.Com. y art. 87 de la
Ley).
Sólo
se pueden distribuir utilidades netas resultantes de un balance regularmente
confeccionado y aprobado por mayorías sociales u órgano competente (art. 98).
Sí se distribuyen ganancias, cuando no existen, se afectaría al patrimonio
poniéndolo por debajo de la línea del capital.
En el
contrato se puede establecer en qué proporción se distribuyen las utilidades
entre los socios.
Si nada se
prevé en el contrato, las normas supletorias de la Ley determinan que las
utilidades se distribuyen a prorrata del capital aportado por cada socio (art.
16).
El
socio que aporta industria recibirá la utilidad que corresponda al valor
atribuido a su aportes.
En cuanto a
la distribución de las pérdidas debe relacionarse lo siguiente: Como la
sociedad tiene un patrimonio separado, las pérdidas son experimentadas y
sufridas por ese patrimonio social; pero como consecuencia de ello, cada socio
las soporta con lo aportado.
Todos los
socios soportan las pérdidas de acuerdo a lo aportado; pero según el tipo
social varía el régimen de responsabilidad personal de los socios por las
deudas sociales.