Ley de Intermediación Financiera  

Por Nuri Rodríguez, Carlos López y Virginia Bado

I. Normativa en materia de intermediación financiera y bancaria

El régimen financiero nacional, fue evolucionando a medida que se sucedían diversos acontecimientos en el plano de la economía. Una de las principales leyes en esta materia es la Ley 9.756 del año 1938, conocida como “Ley de bancos”. Esta Ley contiene por primera vez una regulación orgánica de la actividad bancaria privada.

Luego de promulgada esta Ley, nuestra legislación en materia de instalación de entidades bancarias no experimentó modificaciones hasta el año 1965, oportunidad en que se sancionó la Ley 13.330 conocida como “Ley de Emergencia”. Esta norma fue la respuesta legislativa a la conmoción nacional creada por las serias dificultades por las que atravesaba nuestro sistema bancario, a raíz de las cuales desaparecieron un importante número de entidades financieras. Entre sus disposiciones, la Ley 13.330 prohibió la instalación de bancos, así como la apertura de agencias y sucursales.

Soportado el crack bancario y financiero, a partir del año 1974, comenzaron a adoptarse medidas de apertura de la economía, conducentes, entre otros objetivos, a transformar nuestro país en una plaza financiera tentadora para las inversiones nacionales y extranjeras.

La primera de estas medidas fue la liberación del mercado de cambios. En efecto, el 24 de setiembre de 1974, el Banco Central del Uruguay dispuso el libre acceso de todas las personas al mercado financiero de cambios, agregando que el tipo de cambio pasaría a estar regulado por el libre juego de la oferta y la demanda.

Posteriormente, el Decreto Ley 15.207 del año 1981 derogó la prohibición que había dispuesto la Ley 13.330 para la instalación de nuevos bancos. A partir de esta derogación, se produjo una avalancha de bancos extranjeros en nuestro país. Este fenómeno hizo necesario el dictado de una norma  que regulara el sistema de intermediación financiera imperante en nuestro país.

Fue así que, el 17 de setiembre de 1982, se sancionó el Decreto Ley 15.322 sobre intermediación financiera que, sin perjuicio de las modificaciones introducidas por leyes posteriores, constituye hasta el día de hoy la norma madre que regula en forma orgánica el funcionamiento del sistema bancario nacional. En efecto, esta norma ha sido modificada, parcialmente, por la Ley 16.327 del año 1992. El panorama legal en este aspecto, se completa con la Ley 16.131 del año 1990 que establece la normativa aplicable a los bancos de inversión.

A. Legislación uruguaya en materia de intermediación financiera

Las entidades bancarias y la actividad bancaria están reguladas por Leyes, por Decretos dictados por el Poder Ejecutivo y por normas del Banco Central del Uruguay (circulares y comunicaciones).

1. Decreto Ley 15.322

La legislación bancaria uruguaya se concreta, fundamentalmente, en normas que regulan la constitución, funcionamiento y liquidación de las instituciones bancarias. Estas normas están actualmente subsumidas en un decreto ley que regula, en general, la intermediación financiera, el Decreto Ley 15.322 de 1.982, modificado por la Ley 15.768 de 1.985 y por la  Ley 16.327 de 1.992. El Decreto Ley ha delegado en el  Banco Central del Uruguay la facultad de reglamentarla. Existen otras normas modificativas que iremos mencionando a lo largo de nuestra exposición. Recientemente el régimen de intermediación financiera ha sido modificado por la segunda Ley de Fortalecimiento del Sistema Financiero: Ley 17.613 cuyas principales novedades incorporamos al trabajo.

Las modificaciones introducidas al Decreto Ley original son las siguientes.

a. Aumento de las facultades del Banco Central del Uruguay

Las modificaciones se han incorporado en el texto de este trabajo y atienden, fundamentalmente, a la injerencia del B.C.U.  en la iniciativa y aplicación de sanciones, la jerarquía de su opinión respecto a la autorización para la instalación de entidades de intermediación financiera y sus facultades para prevenir situaciones de crisis. Por disposición de la Ley 17.613 se establece que el B.C.U. tendrá potestades de supervisión de las entidades financieras que integren un grupo económico (art. 1). Se agrega, además, sanciones para las empresas de intermediación financiera que tomen represalias contra sus empleados que, cumpliendo con su obligación de denunciar las irregularidades, sean sometidos a sanciones (art. 3).

b. Referencias a sociedades anónimas y cooperativas

Se agrega un artículo 17, donde se dispones que los bancos deben organizarse bajo forma de sociedades anónimas o cooperativas.

El artículo 17 preexistente se convierte en 17 bis, al que se le agrega una referencia a las cooperativas.

En el capítulo XII, que la Ley 16.327 agrega íntegramente al Decreto Ley 15.322, se establecen condiciones respecto de las sociedades anónimas que desarrollen actividades de intermediación financiera.

El capítulo XIII, también, incorporado por la Ley 16.327, se autoriza a bancos y cooperativas de intermediación financiera, a poseer acciones de bancos de inversión.

La Ley 17.613 modifica el Dto. Ley 15.322 y la Ley. 16.327 exigiendo lo siguiente: 

Artículo 8: " Artículo 44: Las sociedades anónimas que desarrollen actividades de intermediación financiera deberán consagrar preceptivamente en sus estatutos que sus acciones serán necesariamente nominativas y sólo transmisibles previa autorización del Banco Central del Uruguay".

ARTÍCULO 45.- El Banco Central del Uruguay llevará un registro público de los accionistas de las sociedades anónimas a que se refiere el artículo 43.

Las sociedades anónimas de intermediación financiera deberán declarar ante el Banco Central del Uruguay quiénes son sus accionistas, para su inscripción en el registro respectivo. Si los accionistas son a su vez sociedades por acciones, deberá establecerse en la declaración la identidad de los accionistas de esta sociedad; si la situación se reiterara, se ampliará la declaración hasta llegar al sujeto de derecho que, a juicio del Banco Central del Uruguay, ejerce el efectivo control de la sociedad que cumple sus actividades en el país.

Los representantes de las entidades financieras constituidas en el exterior, sean o no sociedades anónimas, deberán registrarse ante el Banco Central del Uruguay, en las condiciones que establezca la reglamentación.

ARTÍCULO 46.- Toda emisión o transferencia de acciones de una sociedad anónima que desarrolle actividad de intermediación financiera deberá ser previamente autorizada por el Banco Central del Uruguay, que tendrá en cuenta al resolver razones de legalidad, de oportunidad y de conveniencia. La solicitud de autorización deberá precisar la identidad del o los adquirentes.

La emisión o transferencia realizada en violación de lo dispuesto en este artículo será nula".

Artículo 9º. (Desplazamiento de accionistas por razones de necesidad pública en caso de suspensión y graves infracciones).- Declárase de necesidad pública la expropiación por el Estado de las acciones de las empresas de intermediación financiera con actividad suspendida y cuyos propietarios hayan sido sancionados de conformidad con el artículo 23 del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas.

c. Otras modificaciones

* Eliminación de exoneraciones tributarias

Se elimina el primer inciso del artículo 5, que exoneraba a las personas físicas o jurídicas no contribuyentes del Impuesto a la Renta de la Industria y Comercio, de toda obligación tributaria que gravase la tenencia, la renta y la circulación de títulos valores, dinero o metales preciosos.

*Aumento de sanciones

La actual redacción del artículo 23 agrega multas para los representantes, directores, gerentes, administradores, mandatarios, síndicos y fiscales de empresas de intermediación financiera. Además, se establecen causales de inhabilitación para el ejercicio de los cargos referidos.

B. Regulación de los contratos bancarios

La actividad bancaria no ha sido objeto de una regulación jurídica orgánica. Nuestro legislador sólo ha dictado normas referentes a ciertas operaciones bancarias en particular. Encontramos algunas normas jurídicas en cuanto a la cuenta corriente bancaria en la Ley 6.895 del 24 de marzo de 1.919 y en el Decreto Ley 14.412 de 1.975, referente a cheques. También, se ha regulado el crédito de uso (leasing) en la Ley 16.072 de 1.989, modificada por las leyes 16.205 de 1.991, 16.320 de 1.992 y 16.906 de 1.998.

 Es el caso de los créditos documentarios. Los bancos de los diversos países ajustan los créditos documentarios a las condiciones generales contenidas en las Reglas y Usos Uniformes de Viena (1.933) modificadas cada tanto por las reuniones de la Cámara de Comercio Internacional

C. Regulación y control de la actividad bancaria

 Las entidades de intermediación financiera van a estar sujetas a las leyes, los decretos que dicte el Poder Ejecutivo y a las instrucciones que dicte el Banco Central del Uruguay. De alguna manera hay una especie de delegación hacia el Banco Central del Uruguay, que puede dictar normas, las que se llaman circulares. También, emite lo que se llaman comunicaciones que tienen un contenido más concreto que la circular, que tiene un carácter más general. La comunicación contiene instrucciones sobre la forma de dar un informe, formularios para redactar estados contables requeridos, etc. La Ley 16.696 crea y organiza la Superintendencia de las Instituciones de Intermediación financiera (arts. 38 y ss.) con funciones que se analizarán. 

1. Normas imperativas y prohibiciones

a. Normas referidas al tipos social que debe adoptarse

Estas entidades por lo general adoptan la forma de una sociedad anónima. Ya señalamos que sólo para los bancos se impone el tipo sociedad anónima o cooperativo.

Las demás modalidades de entidades de intermediación financiera podrán adoptar otros tipos sociales, con la excepción siguiente. Las Sociedades de Responsabilidad Limitada no pueden tener por objeto actividades de intermediación financiera, porque así lo dispone el artículo 518 de la Ley 16.060.

b. Normas sobre patrimonio mínimo

El Decreto Ley 15.322 establece en el artículo 7 que con la solicitud de autorización para instalarse, las empresas comprendidas en esta ley deben depositar en el Banco Central del Uruguay el equivalente al 20 % de la responsabilidad patrimonial neta mínima fijada por ese banco con carácter general. En el artículo 11 se establece que este porcentaje debe radicarse en bienes, necesariamente en el país. No puede una entidad funcionar acá teniendo la suma requerida, en dólares en un Banco de Nueva York; el dinero debe estar radicado en el país. El porcentaje de la responsabilidad neta mínima debe mantenerse durante toda la vida de la sociedad y aumentarse si así lo dispone el Banco Central. 

El artículo 12 establece que, después de dada la autorización, para poder empezar a funcionar estas empresas deben previamente integrar la totalidad de la responsabilidad patrimonial neta, es decir, que si se había fijado una responsabilidad neta en $ 1.000 millones, no se puede empezar a funcionar si no se demuestra que se han integrado los $ 1.000 millones del ejemplo. Es decir, que hay que completar el patrimonio neto mínimo. La Ley fija un plazo de 30 días para esa nueva integración. Si no se hace, queda sin efecto la autorización otorgada.  

Entendemos que el capital mínimo de una sociedad anónima, constituida para realizar actividad financiera, debe ser una cifra que cumpla con el mínimo exigido por la Ley de sociedades para las sociedades anónimas y que, a la vez, alcance para recepcionar los aportes necesarios para cubrir la cifra exigida como patrimonio neto por el Banco Central del Uruguay.  

2. Autorizaciones y Contralor

a. Autorización del Poder Ejecutivo

La Ley 16.327 modifica parcialmente al Decreto Ley 15.322 en este aspecto. En el artículo 6 se aumenta,  la ingerencia del Banco Central del Uruguay respecto de la autorización para el funcionamiento en Uruguay de empresas de intermediación financiera. Así, en lugar de "asesorar" al Poder Ejecutivo (como disponía el Dto. Ley) hoy  se establece que la resolución de éste depende de la "opinión favorable" del Banco Central del Uruguay.

Además, hoy no basta con la autorización para funcionar brindada por el Poder Ejecutivo, tal como se requería en el Dto. Ley. Hoy, entonces, es necesario lograr la  "habilitación" para "instalarse".

Ya se establecía que debía tenerse en cuenta razones de legalidad, oportunidad y conveniencia, pero la Ley 16.327 agrega que se deberá apreciar "la solvencia, rectitud y aptitud de la empresa solicitante".

Se agrega, asimismo, que para la apertura de sucursales de entidades ya autorizadas, se deberá recabar la autorización previa del Banco Central del Uruguay.

El artículo 168, n. 22, de la Constitución vigente, establece la competencia del Presidente de la República, actuando con el Ministro respectivo o con el Consejo de Ministros, para autorizar o denegar la creación de bancos. El Poder Ejecutivo debe determinar en todo caso si conviene o no al país incorporar una nueva entidad, dadas las circunstancias de ese momento.

Esto es completamente distinto al régimen general de nuestro Derecho positivo. Cuando se crea una sociedad anónima para explotar cualquier giro comercial o industrial, el órgano de control no puede entrar a analizar si conviene o no al país que se instale una sociedad anónima con ese determinado giro; sólo controla la legalidad de su contrato.

El Poder Ejecutivo debe recabar la opinión favorable del Banco Central del Uruguay. El Poder Ejecutivo resuelve oyendo antes al Banco Central del Uruguay, que dará un informe sobre la legalidad o conveniencia y sobre la solvencia, rectitud y aptitud del solicitante. Desde luego que una autorización o una negativa no podrá ser arbitraria ni discrecional; deberá fundarse en razones.  

b. Proceso de regular constitución

En nuestro concepto, las leyes sobre intermediación financiera no modifican el iter constitutivo de los distintos tipos sociales, regulado por la Ley 16.060. Lo que estas leyes disponen es que las sociedades que se constituyan para realizar esas actividades requieren, para poder funcionar, una autorización previa del Poder Ejecutivo y para instalarse una habilitación otorgada por el Banco Central (art. 6 Decreto Ley 15.322).

El cumplimiento de exigencias establecidas para la constitución de una sociedad, por la Ley 16.060, hacen a la regularidad de la sociedad, cuyos efectos se disponen por normas de Derecho Privado. La autorización y la habilitación del Poder Ejecutivo y del Banco Central son impuestas por normas de Derecho Público que limitan la admisibilidad del ejercicio de las actividades de intermediación financiera por razones de interés público y general.

El legislador ha entendido que determinadas actividades deben estar sujetas a autorizaciones o concesiones y a especiales reglamentaciones. Así, se dictan normas especiales para la actividad de intermediación financiera, como las hay para el transporte, para las trasmisiones radiales y televisivas, para la actividad de laboratorios, etcétera.

Estas normas de Derecho Público, que significan una ingerencia del Estado en la actividad de los particulares, son independientes del marco jurídico conferido a las sociedades comerciales. La sociedad comercial en formación o regularmente constituida, de acuerdo a normas de derecho privado, deberá, además, requerir autorizaciones y habrá de someterse a controles administrativos.   

c. Modificaciones del contrato social

La modificación del contrato o estatuto social se rige por las normas del Derecho societario.

* Casos que requieren la intervención del Poder Ejecutivo y el B.C.U.

Las leyes de intermediación financiera no contienen normas sobre modificaciones de contratos de sociedades dedicados a la actividad que regulan. Sólo se impone el "consentimiento previo y expreso del Banco Central del Uruguay" para “las fusiones, absorciones y toda transformación de las empresas comprendidas en el artículo 1º.” (art. 9 del Decreto-Ley 15.322 modificado por la Ley 16.327)). Cualquiera de esos negocios tienen especial trascendencia; son alteraciones relevantes del contrato original y en algunos casos suponen cambios en la estructura de la plaza financiera. 

Por lo tanto, toda vez que se produzca una fusión o transformación se deben cumplir con todas las normas de la Ley 16.060 y, además, se debe requerir la autorización del Poder Ejecutivo y el consentimiento expreso del Banco Central del Uruguay.

*Casos que no requieren la intervención del Poder Ejecutivo y del B.C.U.

Si los accionistas de una sociedad de intermediación financiera resolvieren otras modificaciones como, por ejemplo, cambiar el número de directores o la forma de funcionar su Directorio o los cometidos de la Asamblea de Accionista o las causales de disolución, deberán actuar dentro del marco del Derecho Privado, modificando el contrato que los vincula y deberán cumplir con las exigencias del derecho societario para modificar estatutos. No existe ninguna disposición legal que imponga que cualquier modificación estatutaria debe someterse al control de conveniencia y legalidad del Poder Ejecutivo y del Banco Central, sin duda, porque no se ha sentido la necesidad de tutela de especiales intereses al respecto.

En consecuencia, la modificación de cualquier disposición estatutaria no requiere el contralor de tales órganos estatales. Basta con el contralor de legalidad de la Auditoría Interna de la Nación y del Registro de Comercio.

d. Control del Banco Central del Uruguay

Una vez constituida la sociedad, completado el proceso de constitución de una entidad para realizar actividad bancaria o financiera, están sometidas al contralor del Banco Central del Uruguay. El contralor está dispuesto en el artículo 1 y en el artículo 2. En el artículo 2, inciso 2, dice que “Se debe oír al Banco Central del Uruguay toda vez que se constituya una entidad de intermediación financiera”; pero también se agrega “toda vez que se modifiquen las cartas orgánicas”. La Ley, cuando se refiere a cartas orgánicas, quiere decir los Estatutos.

El artículo 15 establece el control permanente del Banco Central del Uruguay, dice que el control es “anterior, concomitante y posterior a la creación”. Se agrega que para “el ejercicio de tales cometidos no le será oponible lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley”. El artículo 25 es el que impone a los bancos el llamada “secreto profesional”. Es decir que los bancos deben mostrar sus libros al Banco Central del Uruguay sin poder ampararse en el secreto profesional.  

1. Sanciones

Se  establece la posibilidad de que el Banco Central del Uruguay aplique sanciones a las entidades de intermediación financiera y también a sus representantes, directores, gerentes, síndicos y mandatarios. Las sanciones a las entidades están graduadas en varios incisos y numeradas por orden de gravedad según lo establecido en la Ley 16.327.

La primera sanción es la observación. El Banco Central del Uruguay señala a la entidad algún aspecto en que se actuó mal. El apercibimiento es una sanción de un grado más severo. Se advierte y se intima a que se corrija la actuación irregular. La siguiente sanción es una multa, que puede llegar al 50% de las responsabilidad patrimonial neta. Se permite también la intervención, que puede ir acompañada de la sustitución parcial o total de autoridades. También se prevé la suspensión parcial o total de las actividades. La sanción más grave es la revocación de la autorización;  pero si se trata de un banco debe ser decretada por el Poder Ejecutivo. Se reglamentan en la Recopilación de normas del Banco Central del Uruguay, artículos 376 y siguientes.

Gracias a la modificación introducida por la Ley 16.327, se agrega un inciso que aumenta las facultades correctivas que esta norma atribuía al Banco Central del Uruguay, habilitándolo a disponer la clausura de las S.A en infracción, previa autorización del Poder Ejecutivo. En la redacción actual, la principal diferencia consiste en la sustitución del "informe" del Banco Central del Uruguay al Poder Ejecutivo, por el "expreso consentimiento" del Banco Central del Uruguay y facultades de iniciativa respecto de la revocación de la autorización para funcionar.

El artículo 21 establece el contralor que ejerce el Banco Central del Uruguay respecto a entidades que realicen esta actividad sin haber requerido la autorización previa y sin cumplir todos los requisitos que exige la Ley. En esos casos se establece que pueden clausurarse las actividades en ejercicio irregular.

2. Responsabilidades personales

El artículo 7 de la Ley 17.613 modifica el acápite del artículo 23 de la Ley 16.327 en los siguientes términos: "Los representantes, directores, gerentes, administradores, mandatarios, síndicos y fiscales de las empresas de intermediación financiera comprendidas en la presente ley, que actúen con negligencia en el desempeño de sus cargos, o aprueben o realicen actos o incurran en omisiones que puedan implicar o impliquen la aplicación de las sanciones previstas en los numerales 3º) a 7º) del artículo 20 de la presente ley, podrán ser pasibles de multas entre UR 100 (cien unidades reajustables) y UR 10.000 (diez mil unidades reajustables) o inhabilitados para ejercer dichos cargos hasta por diez años, por el Banco Central del Uruguay".

Cuando una sociedad actúa en el mundo del comercio, lo hace a través de administradores o de mandatarios, pero quien se vincula por esos negocios es la sociedad; el representante nunca queda afectado por los actos que realice por la sociedad, salvo algunos casos de excepción que establece la Ley. Este es un caso de excepción legal, pero de mayor alcance que otras excepciones, pues la responsabilidad se atribuye también a quienes no son representantes (síndicos y fiscales) y se les atribuye la responsabilidad porque ellos tienen el deber de controlar que no se cometan irregularidades.

Estas personas pueden ser inhabilitadas para ejercer cargos similares hasta por diez años. Si se trata de un director, gerente, fiscal o síndico en una entidad financiera sancionada, por diez años no pueden ocupar cargos en otras entidades financieras.

La Ley 16.238 crea un registro con los datos de los representantes, directores, gerentes, administradores, mandatarios, síndicos y fiscales de las empresas de intermediación financiera sancionados con la pena de inhabilitación. Lo llevará el Banco Central. Se dispone que el Banco Central del Uruguay al aplicar la sanción establezca el plazo. También, llevará un registro con nombres de personas que desempeñando los cargos antes referido, hayan sido condenados por sentencia firma de la Justicia civil o penal, por actos u omisiones vinculados con la actividad comercial o profesional respectiva.

3. Embargos preventivos

En el artículo 24 hay una norma que atribuye al Banco Central del Uruguay la facultad extraordinaria de poder pedir una traba de embargo sobre los bienes de las entidades financieras y también sobre los bienes de los administradores o directores de esas sociedades en aquellos casos en que corre riesgo la estabilidad económica o financiera. A los directores de la entidad se les embarga siempre que hubieran participado en operaciones presuntamente dolosas que fueren las que causaron el desequilibrio. Por ejemplo: el Banco Central del Uruguay entiende que una entidad financiera corre riesgo en su estabilidad económica y pide un embargo preventivo y el Juez lo decreta. El Juez decreta sin pruebas; después, (en 60 días), el Banco Central del Uruguay tiene que aportar la prueba del riesgo para la estabilidad económico-financiera de la entidad, y si no lo prueba, el Juez levanta el embargo.

4. Normas especiales sobre liquidación

La liquidación de entidades de intermediación financiera es regulada por el Decreto Ley 15.322 con normas que establecen que se procede a una liquidación administrativa, fuera del ámbito judicial y a cargo del Banco Central del Uruguay (arts. 35 y ss.). La Ley 16.327 agrega un capítulo entero donde se atribuye facultades extraordinarias al Banco Central del Uruguay, a los efectos de precaver o superar situaciones de crisis en las instituciones financieras. Asimismo, se prevé que el Banco Central del Uruguay será el liquidador, en sede administrativa, de las empresas de intermediación financiera y sus colaterales. Las facultades del B.C.U. como liquidador han sido recientemente ampliadas por la Ley 17.613.

3. Exigencias para asegurar estabilidad del sistema

a. Encaje

El artículo5 de la Ley 17.613 modifica el artículo 16  de la Ley 16.327 y dispone que el B.C.U. tendrá la potestad de: "a) establecer un encaje mínimo obligatorio sobre los depósitos. El encaje sólo podrá estar constituido por la tenencia efectiva de billetes y monedas en circulación, por depósitos en el Banco Central del Uruguay, por la tenencia de metales preciosos y por otros activos líquidos que autorice el Banco Central del Uruguay;

De acuerdo con esta exigencia, los bancos no pueden disponer, de toda la masa dineraria que reciben en depósito para hacer colocaciones; no pueden disponer del 100% sino que deben tener un determinado porcentaje de lo que reciben en depósito, a su vez, depositado en el Banco Central del Uruguay. Los porcentajes varían según la moneda y según la entidad.

El encaje debe estar constituido por la tenencia efectiva de billetes y monedas en circulación, por depósitos en el Banco Central del Uruguay, por la tenencia de metales preciosos y por otros activos líquidos que autorice el Banco Central del Uruguay.

Con esta exigencia se busca cierta seguridad para los depositantes. El encaje tiende a reforzar la seguridad de la actividad bancaria; pero no supone una garantía para los depositantes para el caso de liquidación[6].

También con el encaje se gradúa y se determina el flujo de dinero que hay en plaza. Si el Banco Central del Uruguay aumenta el encaje hay menos dinero en plaza para prestar. El manejo de las cifras sobre encaje constituye, incluso,  un elemento para controlar la inflación.

b. Limitación en la capacidad receptora de depósitos

Desde el punto de vista económico, la operación bancaria de depósito es la más importante entre todas las operaciones pasivas. Con esos depósitos se constituye el llamado dinero bancario.

La protección del ahorro no es una simple medida aconsejada por la tutela de los intereses privados para la defensa del capital de los depositantes, sino una exigencia de la economía, ya que la evaporación de tales capitales por malos manejos bancarios o a consecuencia de un pánico financiero, no repercute sólo sobre los ahorristas sino que daña a la economía nacional.

En función de ello, se le permite al Banco Central del Uruguay reglamentar las modalidades de captación de recursos. Por circulares del Banco Central del Uruguay se limita la capacidad receptiva de depósitos.

c. Normas tendientes a asegurar la liquidez y solvencia

La Ley comete  al Banco Central del Uruguay dictar normas para mantener la liquidez y solvencia de las empresas y para limitar los riesgos que éstas pueden asumir.

Desde el punto de vista económico, con amplia trascendencia jurídica, el problema más importante para las instituciones es el de garantizar la posibilidad de restituir a sus acreedores un importe de los capitales recibidos mediante operaciones pasivas.

Para que un Banco pueda atender esta exigencia, es preciso que las inversiones realizadas, con los capitales obtenidos mediante las operaciones pasivas (depósito), sean fácilmente convertibles en dinero. Esta mayor o menor facilidad para convertir los activos del banco en dinero efectivo, es lo que se llama liquidez.

En términos generales, el activo más líquido es el dinero efectivo; pero ese dinero es ocioso y, por consiguiente, contrario a la razón de existencia de las instituciones de crédito que lo reciben. De aquí, la necesidad de que las instituciones de crédito posean activos imperfectamente líquidos, ya que sólo de éstos es posible obtener beneficios.

La nota de liquidez junto con la seguridad constituyen los dos principios directores del moderno Derecho Bancario. Para asegurar la liquidez, el artículo 18 del Decreto Ley 15.322 limita las inversiones en inmuebles. Otras normas para mantener la liquidez, por ejemplo, son normas que tienen que ver con las colocaciones que realizan  los bancos. El Banco Central del Uruguay dicta normas para la concesión de créditos.

La Ley 16.327 agrega la facultad de fijar topes y exigir planes de adecuación.

La Ley 17.613 agrega la facultad del B.C.U. de dictar normas generales e instrucciones particulares tendientes a mantener la liquidez y la solvencia de las empresas y limitar los riesgos que pudieran asumir fijándoles los topes que estime necesarios; a exigirles planes de adecuación, de saneamiento o de recomposición patrimonial, o adecuación de su monto; a requerirles reestructuras de su organización, y desplazamientos o sustituciones de su personal superior.

En este sentido la Ley dispone: "El Banco Central del Uruguay podrá requerir de las empresas comprendidas en el artículo 1º de esta ley modificaciones en la estructura y composición del capital accionario, si los propietarios de las acciones correspondientes hubieran sido sancionados de conformidad con el artículo 23 del Decreto-Ley Nº 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas.

La resolución del Banco Central del Uruguay que imponga la adopción de las modificaciones referidas se adoptará otorgando previamente a los accionistas afectados adecuada oportunidad de presentar sus descargos y articular su defensa, y deberá fijar un plazo prudencial para la realización de los procedimientos societarios que puedan corresponder para su cumplimiento".

Actividades y operaciones prohibidas

En el artículo 18 del Decreto Ley 15.322 se establecen actividades prohibidas a las entidades de intermediación financiera, incluyendo bancos.

A. Realizar operaciones comerciales, industriales, agrícolas o de otra clase, ajenas a su giro

La primer prohibición es la realización de operaciones comerciales, industriales, agrícolas o de cualquier clase, ajenas al giro.

Fundamento de la prohibición. Si una  sociedad se va a dedicar a intermediación financiera,  recibiendo dinero y valores, se quiere que se dedique a eso y nada más  y que no se distraiga los títulos valores, el oro, el dinero recibido en actividades comerciales ajenas que pueden involucrar un riesgo mayor y comprometer peligrosamente el dinero, oro y títulos recibidos de los terceros. Por eso se impone la especialización de la entidad a su giro específico para que no haya distracciones indebidas y no se asuman riesgos que no correspondan.

Esta norma no es nueva. La Ley anterior (Ley 13.330) que regía la actividad bancaria, contenía una prohibición similar.

B. Conceder préstamos con garantía de su cuota de capital o destinados a la integración o ampliación del mismo

Las entidades de intermediación financiera no pueden conceder préstamos con garantía de una  cuota de su capital o destinados a la integración o ampliación del mismo. Un banco no puede prestar $ 1.000.000 y obtener como garantía acciones del mismo banco que el prestatario tiene, porque si lo hace y el prestatario no devuelve el préstamo, tendrá que rematar sus propias acciones.  

C. Conceder créditos o avales a su personal superior

Las entidades de intermediación financiera no pueden  conceder créditos o avales a su personal superior (directores, síndicos, fiscales, asesores o personas que desempeñan cargos de dirección o gerencia). Se prohíben tales operaciones para evitar una utilización indebida de los dineros de la entidad y maniobras desleales. Tampoco puede prestar a otras entidades en que esas personas sean directores, síndicos, abogados, gerentes, etc., directamente o a través de otras personas.

D. Efectuar inversiones en acciones, obligaciones y otros valores emitidos por empresas privadas

El inciso D prohíbe “efectuar inversiones en acciones, obligaciones y otros valores emitidos por empresas privadas”. Esta norma ha sido modificada en parte, según hemos de ver. Las entidades de intermediación financiera pueden invertir en valores públicos, porque se entiende que es fácil convertirlos en dinero y tienen el respaldo del Estado; pero no se le permite o se le restringe invertir en valores emitidos por empresas privadas.

1. Sobre adquisición de acciones

Un banco o cualquier entidad de intermediación financiera no se puede convertir en accionista de una sociedad privada. Con ello se pretende que no se invierta en actividades empresarias extrañas que puedan suponer un riesgo para la actividad financiera específica.

Además, por esta vía se impide o restringe la posibilidad de que una entidad financiera conforme un conjunto económico. No podrá formar un conjunto económico por la tenencia de participaciones en el capital de otras sociedades; aunque podrá formar un conjunto económico por vía de contralor externo  y en base a su mayor poderío económico.

El artículo 90 admite excepciones a la prohibición de invertir en acciones. Las empresas de intermediación financiera, con la previa autorización del Banco Central del Uruguay, podrán  adquirir acciones o partes de: instituciones financieras radicadas en el exterior; empresas de intermediación financiera externa; empresas administradoras de fondos de ahorro previsional;  bancos de inversión; sociedades administradoras de fondos de inversión. Asimismo, previa comunicación a la Superintendencia de instituciones de intermediación financiera, podrán adquirir acciones en operaciones de pre-financiamiento (financiamiento de una futura emisión de obligaciones negociables) y con fines de capitalización de la entidad emisora.

Si una sociedad resuelve aumentar su capital, puede una entidad de intermediación financiera adelantar a la sociedad el importe del capital correspondiente a las acciones a emitir. La entidad de intermediación adquiere las acciones por el importe adelantado y luego las coloca en el mercado.

2. Sobre adquisición de obligaciones

Dentro del marco del Decreto Ley 15.322 un Banco no podía invertir en obligaciones; pero se exceptuaba las operaciones llamadas de pre-financiamiento de su emisión, en que se adquieren obligaciones en la etapa de su emisión para luego volcarlas en el mercado.  

El artículo 47 de la Ley 16.749 de Mercado de Valores modifica parcialmente el Decreto Ley 15.322 y autoriza a las empresas de intermediación financiera, comprendidas en los artículos 1 y 2 del Decreto Ley 15.322 y su modificativa, a efectuar inversiones en obligaciones negociables, objeto de oferta pública, disponiendo que el Banco Central del Uruguay  limitará y controlará esas inversiones.

E. Tener bienes inmuebles que no fueran necesarios para el uso justificado de la institución y sus dependencias

En el inciso E del artículo 18 se “le prohíbe tener bienes inmuebles que no fueren necesarios para el uso justificado de la institución y sus dependencias”. La entidad de intermediación financiera no puede destinar los depósitos recibidos del público para la compra de inmuebles. Con esta prohibición se trata de evitar la inmovilización de los recursos; se procura que estas entidades tengan suficiente liquidez para poder cumplir puntualmente con las obligaciones contraídas.  

La Ley, en el inciso final del artículo 18, crea una excepción a esta prohibición. Establece que se exceptúan de esas prohibiciones las operaciones que las empresas hayan realizado en recuperación de sus créditos. Suele suceder que las empresas de intermediación financiera, cuando tratan de recuperar un crédito, reciban en pago del crédito algún bien (bien inmueble, por ejemplo). Entonces, para este caso se les permite tener en el patrimonio este bien pero con carácter transitorio y de acuerdo con las normas que establezca el Banco Central del Uruguay. A veces los Bancos adquieren inmuebles (casa o apartamento o campo, por ejemplo) porque lo han ejecutado en remate público y en el remate han sido el mejor postor. De esta manera ingresa a su patrimonio un inmueble, pero el Banco tiene la obligación de enajenarlo a la brevedad. No se puede quedar con ese inmueble en forma indefinida y ello es objeto de contralor por el Banco Central del Uruguay. El Banco Central del Uruguay establece plazos.

II. Intermediación financiera y bancaria

A. Concepto de intermediación financiera y de actividad bancaria    

1. Concepto de intermediación financiera

  El concepto de intermediación financiera se extrae del análisis de la delimitación subjetiva y objetiva del Decreto Ley 15.322; esto es a quiénes se aplica la norma y cuál es la actividad que regula la misma.  A continuación analizaremos éstos aspectos.

a. Delimitación objetiva del ámbito de aplicación: Intermediación financiera en el Dto.  Ley 15.322:

El inciso segundo del artículo primero del Decreto Ley 15.322 establece el ámbito objetivo de aplicación del Decreto Ley, es decir, a qué actividades se refiere. Así, define a la intermediación financiera de la siguiente manera: “A los efectos de esta ley, se considera intermediación financiera la realización habitual y profesional de operaciones de intermediación o mediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos”.

De acuerdo a la definición, los elementos caracterizantes de la intermediación financiera son los siguientes:

1. operaciones de intermediación o mediación;

2. oferta y demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos;

3. habitualidad y profesionalidad.

1. Intermediación y mediación

Los conceptos de intermediación y mediación son diferentes. Tanto el mediador como el intermediario se encuentran en el medio de los polos oferta y demanda. La diferencia radica en su forma de actuación.

El intermediario actúa a nombre y por cuenta propia comprando y vendiendo, es decir, participando directamente en el negocio. La intermediación supone dos negocios jurídicos: uno por el cual el intermediario se apropia del bien y otro por el cual el intermediario se desprende del bien.

Por el contrario, el mediador no participa directamente en el negocio, actúa en nombre y por cuenta de sus comitentes, sin apropiarse del bien objeto del negocio. Su labor consiste en acercar a las partes para que entre ellas celebren el contrato.

El Decreto Ley 15322 contempla esta diferencia y se aplica tanto a quienes realizan intermediación como a quienes realizan mediación siempre y cuando la intermediación o la mediación sean financieras. Corresponde entonces preguntarse ¿Cuándo la intermediación y la mediación son financieras? La respuesta a esta pregunta corresponde analizarla en el próximo elemento.

2. Oferta y demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos

La oferta está constituida por aquel sector del mercado dispuesto a desprenderse de determinados bienes a título oneroso. En el otro extremo, la demanda está constituida por aquel sector del mercado dispuesto a absorber los bienes ofrecidos.  En el libre juego de oferta y demanda se determina el valor de los recursos financieros.

Respondiendo a la pregunta formulada en el literal a, la intermediación o la mediación es financiera cuando recae sobre títulos valores, dinero o metales preciosos. Tanto el intermediario como el mediador financiero se encuentran en el medio de quienes ofrecen éstos instrumentos financieros y quienes los necesitan. Para que exista intermediación financiera, los títulos valores, el dinero o los metales preciosos, deben ser ajenos, es decir, pertenecer a persona diferente del intermediario o mediador. Si son propios no habrá intermediación o mediación financiera aunque sí puede haber actividad financiera.

En conclusión, el Decreto Ley 15322 se aplica a la intermediación y mediación financiera, es decir a aquella desarrollada con recursos financieros (títulos valores, dinero o metales preciosos) ajenos.

3. Habitualidad y profesionalidad

Estos conceptos no presentan mayores dificultades. Se adecuan a ellos los comentarios efectuados al tratar el tema “comerciante”. Sin perjuicio de ello se repasaran los conceptos básicos.

Por profesión se entiende la aptitud derivada de la posesión de un conjunto de conocimientos o de cierta habilidad, que puede existir en forma potencial, sin ser efectivamente ejercida. En el caso del intermediario y del mediador financiero, su habilidad debe ser ejercida, no basta la sola aptitud.

El hábito consiste en la repetición de actos de la misma especie, en este caso es necesaria la repetición de los actos de intermediación y mediación financiera. Los términos usados por el legislador se entienden complementarios: sólo se adquiere la calidad de intermediario o mediador financiero con el ejercicio de actos de intermediación o mediación financiera, en forma habitual y haciendo de tal ejercicio el medio de obtener recursos para vivir (profesión).

b. Delimitación subjetiva del ámbito de aplicación: Personas comprendidas en el régimen del Dto. Ley 15.322

El primer inciso del artículo uno y dos del Decreto Ley 15.322, establecen el ámbito de aplicación subjetivo, es decir, a quiénes se aplica la norma. Así se establece lo siguiente:

Articulo 1: “Toda persona pública no estatal o privada que realice intermediación financiera quedará sujeta a las disposiciones de esta ley, a los reglamentos y a las normas generales e instrucciones particulares, que dicte el Banco Central del Uruguay para su ejecución”.

Articulo 2: “Las instituciones estatales que por la índole de sus operaciones queden comprendidas en esta ley, estarán igualmente sujetas a sus disposiciones, a los reglamentos y a las normas generales e instrucciones particulares que dicte el Banco Central del Uruguay”.

         Quedan sometidas al Decreto Ley 15.322 las siguientes personas jurídicas siempre y cuando realicen actividad de intermediación financiera:

a)    las personas públicas no estatales;

b)   las personas privadas;

c)    las instituciones públicas.

El Banco Central del Uruguay, sistematizando lo dispuesto por el Decreto Ley 15322,ha clasificado a las personas que intervienen en el mercado de la intermediación financiera en dos grandes categorías: bancos y entidades financieras. La diferencia entre estas personas jurídicas radica en las operaciones que unas y otras pueden realizar.

a. Bancos

El Decreto Ley 15322, si bien no define lo que es un banco, señala las operaciones que se reservan a los mismos. En efecto, en su artículo 17 dispone: “Sólo los Bancos podrán:

a)   Recibir depósitos en cuenta corriente bancaria y autorizar que se gire contra ellos mediante cheques;

b)   Recibir depósitos a la vista;

c)    Recibir, de residentes, depósitos a plazo”.

Como se desprende del artículo trascripto, al concepto de banco se llega a través de las operaciones que éstos realizan. Entre banco y las operaciones que éste realiza, hay un nexo tan estrecho que ninguno de ambos extremos subsiste sin estar acompañado del otro. Una persona jurídica es banco sólo cuando realiza operaciones de banco y para que una operación sea considerada bancaria, es imprescindible que se cumpla por un banco [1] .

En nuestro país, la intermediación financiera es desarrollada tanto por bancos privados como por bancos públicos. En cuanto a la banca pública, los únicos bancos que desarrollan intermediación financiera son el Banco de la República Oriental del Uruguay y el Banco Hipotecario.

A pesar de que al Banco de Previsión Social, al Banco de Seguros del Estado y al Banco Central del Uruguay se les denomina “Bancos”, éstos no quedan comprendidos en el Decreto Ley 15322 puesto que no desarrollan actividad de intermediación financiera.

b. Entidades financieras

Las entidades financieras son las entidades, que sin ser bancos, realizan una actividad de intermediación financiera en forma habitual y profesional. Estas entidades podrán realizar todas las operaciones correspondientes a su giro, excepto las reservadas para los bancos en el artículo 17 del Decreto Ley 15322. Por disposición del Banco Central del Uruguay, las entidades financieras son las siguientes: a. casas financieras, b. cooperativas de intermediación financiera, c. empresas administradoras de consorcios, d. mediadores financieros.

* Casas financieras

Las casas financieras son definidas en la circular 1150 del Banco Central como aquellas personas jurídicas autorizadas para realizar cualquier tipo de operación de intermediación financiera salvo las reservadas para los bancos. En esta categoría quedan incluidas las denominadas “casas bancarias” anteriores al Decreto Ley 15322. De acuerdo a esta circular, las operaciones que pueden realizar las casas financieras quedan reducidas a una: recibir depósitos a la vista en moneda extranjera de no residentes.

* Cooperativas de intermediación financiera

Las cooperativas de intermediación financiera, también conocidas como cooperativas de ahorro y crédito, tienen la facultad de recibir depósitos de sus socios y de terceros, pero no podrán operar con cuentas corrientes, ni recibir depósitos a la vista. Estas últimas operaciones quedan reservadas a los bancos.

* Empresas administradoras de consorcios

Las empresas administradoras de consorcios son las que organizan o administran círculos cerrados de compra o consorcios, cuyos adherentes aporten fondos para ser aplicados recíproca o conjuntamente en la adquisición de bienes o servicios.  Como puede apreciarse, esta actividad no se encuentra jurídicamente amparada en el concepto de intermediación financiera ya visto.

La aplicación del Decreto Ley 15322 se debe al deseo de controlar los abusos ocurridos en esa actividad sujetando a las entidades que ofrecen este servicio a obtener previamente la autorización del Banco Central.

* Mediadores financieros

Los mediadores financieros son aquellos que se limitan a poner en contacto a dos contratantes: uno que necesita recursos financieros y otro que los ofrece. Su tarea, igual que la de cualquier mediador, se reduce a acercar a los contratantes sin intervenir directamente en el negocio financiero. En esta categoría se comprende  a todas aquellas personas que, sin recibir depósitos no otorgar créditos, actúan como corredores vinculados a los oferentes y tomadores de fondos, a efectos de que éstos contraten entre sí.

Conclusión

Una vez delimitado el campo de aplicación (subjetivo y objetivo) de la norma, podemos concluir que el Decreto Ley 15.322 no se aplica a las siguientes actividades: la intermediación y la mediación que no sean financieras (por ejemplo la intermediación o mediación en las mercaderías) y la actividad financiera desarrollada con recursos financieros propios (como por ejemplo la inversión en sociedades comerciales).

2. Concepto de actividad bancaria

La actividad bancaria está conformada por el conjunto de operaciones que realizan los bancos. La Ley no define qué es una operación bancaria. Sólo reserva ciertas operaciones a los bancos, según hemos de ver. 

En doctrina, la operación de banco se define a partir del sujeto que realiza esa operación. La operación de banco es la realizada por un banco, que constituye una entidad autorizada por las autoridades competentes para realizar actividad bancaria.

Los conceptos de banco y de operación bancaria se condicionan mutuamente. El banco se constituye y organiza para realizar actividad bancaria y es bancaria la actividad que realiza el banco. Se define a la actividad bancaria por el sujeto que la realiza y, a su vez, el  banco queda calificado como tal por la  actividad que desarrolla.

Las operaciones que en la doctrina y en el mundo de los negocios se reputan bancarias, no tienen peculiaridades ni especificidades con respecto a los contratos regulados por los códigos tradicionales, tanto civiles como comerciales. Tienen sólo la impronta que resulta de su ejecución masiva por una organización empresarial especializada, sujeta, en nuestro país y en todo el mundo, a autorización y controles gubernamentales.

La realización masiva de las operaciones bancarias no es una simple caracterización formal de éstas sino que se trata de una nota que, debidamente analizada, nos revela la esencia de las mismas. La realización en masa, en serie, de esas operaciones, suponen que se efectúan profesionalmente. Este hacer profesional invoca sin esfuerzos la idea de empresa como organización adecuada [1].

Los negocios jurídicos en que participe un banco son operaciones de banco aun cuando se trate de actos que pueden, también, ser celebrados por particulares y que no se diferencien sustancialmente de los que éstos pueden concertar. Así, por ejemplo, el préstamo puede ser realizado por un banco o por una persona física o jurídica y el negocio es idéntico en ambos casos, pero sólo será operación bancaria el préstamo efectuado por un banco.

En nuestro país, hoy, constituyen operaciones bancarias las tradicionales de emisión de moneda, las operaciones de cambio y los negocios de intermediación en el crédito. Dentro de estos últimos, mencionaremos, como ejemplo, el depósito irregular de dinero, el préstamo, el descuento y la apertura de crédito.

También, se realizan en nuestro medio contratos de mediación en la adquisición del crédito, en operaciones llamadas “crédito de firma” por las cuales el banco refuerza el crédito de su cliente, en sus compromisos frente a terceros. Dentro de esta categoría ubicamos a la fianza y aval bancario.

Son negocios bancarios, las operativas complejas del crédito documentario y la emisión de tarjetas de crédito, el crédito de uso (leasing). Los bancos prestan, además, una serie de servicios que sirven de apoyo a los particulares que los requieren y, también, a la gestión económica de las empresas:  cuenta corriente, giros, cobranza de documentos, custodias, servicios de  pagos y arrendamiento de cajas de seguridad.

También, constituye actividad bancaria, las relaciones interbancarias. Los bancos se vinculan entre sí, por distintas operaciones crediticias y de servicios, muchas de ellas de naturaleza similar a las que realizan los bancos con sus clientes.

Todas estas operaciones se realizan en el ámbito nacional y en el internacional. Desde luego, no hemos agotado su elenco.

a. Comparación entre intermediación financiera y operaciones de banco

Las operaciones de intermediación financiera puede ser realizadas profesionalmente por entidades bancarias pero, también, por entidades que no lo son, con algunas excepciones, que luego analizaremos. Las operaciones de intermediación financiera – lato sensu – cuando son realizadas por un banco, son operaciones bancarias.

* Criterios distintivos

El concepto de operación de banco y el concepto de actividad de intermediación financiera se adoptan tomando distintos puntos de vista. La operación de intermediación financiera o de mediación financiera, se define atendiendo a un criterio primordialmente objetivo, esto es, se describe el contenido concreto de los negocios: intermediación o mediación en la oferta y demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos. La operación bancaria se califica atendiendo al sujeto que la realiza.

Los conceptos de operaciones de intermediación financiera y de operaciones bancarias no son iguales sino que se superponen. Si una operación de intermediación financiera es realizada por un banco, tal operación será operación bancaria de intermediación financiera.

A la inversa, la operación de intermediación financiera no realizada por un banco, no ha de ser operación bancaria sino, simplemente, de intermediación financiera. El sujeto – no banco – que realiza actividad de intermediación financiera, no realiza operación bancaria.

El criterio distintivo que se utiliza para definir lo que se considera intermediación financiera impone considera la habitualidad o profesionalidad en su ejercicio. Una operación aislada de intermediación en la circulación de dinero, no configura actividad de intermediación financiera. Quien realiza las operaciones debe realizarlas en forma repetida y profesionalmente, esto es, con el fin de obtener un lucro sostenido, que sirva de sustento a una organización empresarial.

De modo que, el concepto de operación de banco no coincide con el concepto de operación de intermediación financiera, por cuanto, repetimos, ambos conceptos se adoptan tomando distintos puntos de vista y de referencia. Sin embargo, advertimos que no corresponde considerar a la operación bancaria como una especie del género intermediación financiera. El concepto operación bancaria abarca más negocios jurídicos que los comprendidos en la acepción de intermediación financiera.

Son operaciones bancarias, según ya señalamos y entre otras, el contrato de cuenta corriente bancaria, el servicio de cobranza de documentos, el servicio de garantía, el arrendamiento de cajas de seguridad, el servicio de custodia y el servicio de pagos por cuenta del cliente. Ninguna de las mencionadas constituyen operaciones de intermediación o mediación financiera.

b. Operaciones financieras reservadas a los bancos

El Decreto Ley 15.322, en el artículo 17, establece que algunos actos y operaciones que son de intermediación financiera están reservados nada más que a los bancos. Un banco se conceptúa entonces, respecto de tales operaciones,  como una especie de entidad de intermediación financiera. Las operaciones reservadas al banco son las siguientes:

Recibir depósitos en cuenta corriente bancaria y autorizar que se gire contra ella mediante cheques. No se puede librar cheques contra una entidad que no sea un banco.

Recibir depósitos a la vista. 

Recibir depósitos a plazo de residentes Otras entidades, los bancos de inversión, regulados por la Ley 16.131,  pueden recibir depósitos de dinero a largo plazo siempre que se trate de no residentes.

III. El secreto profesional bancario

El artículo 25 del Decreto Ley 15322 dispone: “ Las empresas comprendidas en los artículos 1º y 2º de esta ley no podrán facilitar noticia alguna sobre los fondos o valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto, pertenecientes a persona física o jurídica determinada. Tampoco podrán dar a conocer informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes. Las operaciones e informaciones referidas se encuentran amparadas por el secreto profesional, y sólo pueden ser reveladas por autorización expresa y por escrito del interesado o por resolución fundada de la Justicia Penal o de la Justicia competente si estuviera en juego una obligación alimentaria y en todos los casos, sujeto a las responsabilidades más estrictas por los perjuicios emergentes de la falta de fundamento de la solicitud.

No se admitirá otra excepción que las establecidas en esta ley.

Quienes incumplieren el deber establecido en este artículo, serán sancionados con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría .”

A. Concepto

El secreto bancario es la obligación de no facilitar noticia alguna sobre los fondos o valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto ni de dar a conocer informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes.

1. Alcance subjetivo

 El artículo trascripto consagra lo que se conoce como “secreto bancario”. El secreto bancario es una manifestación del “secreto profesional” a que están sujetos muchos profesionales como, por ejemplo, los abogados, escribanos, psicólogos y médicos.

En el mismo sentido, los bancos y las entidades de intermediación financiera tienen la obligación de guardar el secreto profesional respecto a determinadas operaciones. El Decreto 614/92 amplía el campo de aplicación de la norma, obligando a cumplir con el secreto bancario a todas las personas físicas que, en virtud de las tareas que desempeñen, tengan acceso a las operaciones sobre las cuales los bancos y las entidades de intermediación financiera deban guardar secreto.

La norma dispone lo siguiente: “El deber de secreto profesional, consagrado en el artículo 25º de la Ley Nº 15.322 de 17 de setiembre de 1982, alcanza además de las empresas, a todas las personas físicas que en virtud de las tareas que desempeñen, relacionadas con la organización, funcionamiento y contralor de las empresas de intermediación financiera, tengan acceso a las operaciones e informaciones a que se refiere la disposición legal citada, cualquiera sea la naturaleza jurídica del vínculo que une a tales personas físicas con los titulares de las empresas de intermediación financiera, incluyendo a los auditores externos abocados a las mismas.

Declárase que no es violatorio del deber de secreto profesional, consagrado por el artículo 25º de la Ley Nº 15.322 de 17 de setiembre de 1982, el conocimiento de las operaciones e informaciones cubiertas por el secreto que las personas físicas, referidas en el artículo anterior, adquieran necesariamente en el cumplimiento de sus tareas relacionadas con las empresas de intermediación financiera”.

El Banco Central y sus funcionarios, también están obligados a guardar el secreto profesional. La Ley  16.696 establece en el artículo 22: (Secreto y reserva). El Banco estará obligado a guardar secreto, en los términos establecidos en el artículo 25 del Decreto Ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982, cuando ejerza actividad financiera. En todos los demás casos los miembros del Directorio deberán ajustar la divulgación de sus informaciones y opiniones a las reservas propias de la materia objeto de competencia del Banco, sin perjuicio de su inherente transparencia pública propia de la responsabilidad que les compete.”

El artículo 23 agrega: (Obligación de secreto). Los funcionarios del Banco tienen el deber de guardar el más estricto secreto y la más absoluta reserva sobre cada uno de los asuntos bancarios que lleguen a su conocimiento en el ejercicio o en ocasión del ejercicio de sus funciones, bajo la más severa responsabilidad administrativa, civil y penal, si fuere del caso (artículo 25 “in fine” del Decreto Ley 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y artículo 163 del Código Penal).”

2. Alcance objetivo

De acuerdo al texto de la norma, la obligación de guardar el secreto bancario alcanza a los fondos o valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto y a las informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes.

En doctrina se ha discutido el alcance de la obligación legal. Así, se ha sostenido que la obligación de guardar el secreto sólo es aplicable a las denominadas “operaciones pasivas” de los bancos, es decir, a aquellas en las que el banco asume la posición de deudor frente a su cliente. De acuerdo a esta posición, no se puede dar noticia alguna respecto de operaciones como el depósito bancario. Sin embargo, sí podría darse información respecto de las “operaciones activas” (aquellas en dónde el banco asume la posición de acreedor), como por ejemplo el préstamo o la apertura de crédito.

Más allá de lo expuesto, insistimos en  que no se puede dar ninguna información de los bienes, dineros o valores que un cliente tenga en el banco, ya sea en calidad de depósito, en una cuenta corriente o de otro modo; no puede dar noticia del activo de una persona en la institución.

 En una primera instancia, podemos afirmar que el banco puede dar noticias sobre el pasivo de un deudor. El banco puede informar sobre el pasivo de un cliente, es decir, cuánto le debe al banco, sin embargo ello puede rozar la prohibición legal, pues tampoco se puede dar ninguna información confidencial que se reciba del cliente o que se relacione con él.

En conclusión, el banco debe ser muy cuidadoso respecto de este último punto: puede dar noticia sobre las deudas que mantenga el cliente con la institución, sin embargo, no puede proporcionar información confidencial que reciba del cliente o sobre su cliente. Por ejemplo, el banco puede proporcionar información respecto de un crédito concedido pero, no puede brindar datos confidenciales que le haya proporcionado el cliente o que haya obtenido sobre él. Así, no puede divulgar, por ejemplo, “el estado de responsabilidad” que le proporcionó el cliente cuando solicitó el crédito, o su recibo de sueldo.

B. Excepciones 

El secreto bancario imperante en nuestro país, ha sido considerado uno de los más severos en el Derecho comparado. Sin embargo, nuestro sistema legal contempla muchas situaciones en las que este deber no es aplicable atendiendo a la naturaleza de la situación concreta. Así, sucesivamente se han establecido excepciones al régimen. Algunas de éstas han sido previstas en el propio Decreto Ley 15.322. Las demás han ido estableciéndose por disposición de otras normas.

Para que éstas excepciones puedan prosperar, es necesario que se cumplan conjuntamente los siguientes requisitos:

a. Las solicitudes debe realizarse a través del Juez.

b. Las ordenes judiciales tendientes a la obtención de la información deben formularse en forma fundada, es decir, deben incluir una explicación sucinta de las razones del pedido y de la causa en la cual se recibirá la información.

c. La solicitud debe referir, directamente, a determinada situación contemplada en la excepción. Así por ejemplo, debe tratarse de un juicio por alimentos.

Se ha sostenido que ésta norma sólo es aplicable a la justicia nacional. Así RIPPE expresa: “Es de destacar, que cuando la ley, en las hipótesis planteadas por la misma, autoriza el relevamiento del secreto bancario por orden fundada de Juez competente, se está refiriendo a la justicia doméstica, es decir, por más fundada que sea la solicitud de un Juez extranjero, su fundamento no obliga al juez nacional” [2].

Teniendo en cuenta lo anterior, el banco o la entidad de intermediación financiera puede proporcionar la información reservada en los siguientes casos:

a. Cuando lo solicite el propio interesado en forma expresa y por escrito (Decreto Ley 15.322).

b. Cuando lo solicite en forma fundada un Juez Penal sea cual sea la causa que juzga (Decreto Ley 15.322).

c. Cuando lo solicite también en forma fundada un Juez de Familia siempre y cuando se trate de un proceso en la que esté en juego una obligación alimentaria (Decreto Ley 15.322).

d. Cuando lo solicite en forma fundada un Juez Civil siempre y cuando se trate de un proceso de rebaja del alquiler.

e. Cuando lo solicite la Auditoría Interna de la Nación (Ley 16.320).

f. Cuando lo soliciten los organismos recaudadores de tributos (D.G.I) (Ley 16.320).

g. Cuando lo solicite la Inspección General del Trabajo en un juicio ejecutivo (Ley 15.903).

Como puede apreciarse los casos en que el banco o la entidad de intermediación financiera pueden levantar el secreto bancario, son excepcionales y por lo tanto de aplicación estricta.

En el primer caso es el propio interesado en que se guarde el secreto el  que autoriza al banco a proporcionar la información. Para que el banco no tenga responsabilidad por este hecho, la autorización debe ser expresa y por escrito.

En la práctica sucede que el cliente solicita el levantamiento del secreto bancario en la demanda o en la contestación de una demanda. En este caso, el banco recibe un cedulón en dónde se le informa que en determinado expediente, el cliente (actor o demandado) solicita se levante el secreto bancario respecto a las operaciones realizadas con ese banco. Estrictamente, la solicitud, en este caso, no ha sido efectuada por el propio interesado sino por el Juez, sin embargo (si es cierto que el cliente solicitó el relevamiento) se entiende comprendida en esta norma debido a que, en definitiva, el Juez cumple las ordenes del cliente.

Los casos señalados en los literales b, c, y d, son casos en donde se hace primar el interés de otras personas sobre el interés del cliente del banco. En efecto, es en interés del ofendido en una causa penal que el Juez mediante una resolución fundada libera al banco de su obligación de guardar reserva. Lo mismo sucede con el Juez Letrado de Familia, pero en este caso sólo puede levantarse el secreto bancario si el Juez está juzgando un asunto en donde esté en juego una obligación alimentaria (por ejemplo la pensión alimenticia para los hijos menores en un proceso de divorcio o un juicio de alimentos). Iguales consideraciones caben respecto al Juez Civil aunque solamente puede eximir al banco de guardar el secreto bancario si se trata de un proceso determinado: el de rebaja del alquiler.

Los casos señalados en los literales e y f son excepciones basadas en las personas que solicitan la información. La Auditoría Interna de la Nación y la D.G.I. son organismos para los cuales no se aplica el secreto bancario. En este sentido, la Ley 16.320, en el artículo 504 establece que la obligación de guardar secreto no alcanza a las empresas que administren créditos, interviniendo en ventas o servicios prestados por terceros, si la información la pide la Dirección General Impositiva. En este caso se hace primar el interés del Estado por sobre el interés del cliente.  

La última excepción también ha sido pensada para facilitar el cobro de los créditos del Estado. En este sentido, los bancos deben, brindar información sobre la cuenta o cuentas de determinado cliente, cuando existe embargo trabado por la Inspección General del Trabajo. Los embargos se traban y se comunican por el Banco Central del Uruguay.

La Ley 15.903, en su artículo 290 dispone: “Facúltase a la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social a solicitar, en los juicios ejecutivos que inicie para hacer efectivo el cobro de las multas impuestas, el embargo de las cuentas bancarias de las empresas, sin necesidad de otra identificación que el nombre completo o la razón social del demandado. Dicho embargo se notificará al Banco Central del Uruguay, quien lo hará saber a la red bancaria nacional. Esta, en caso de tener cuentas abiertas a nombre del ejecutado, deberá informarlo a la sede judicial en un plazo de tres días hábiles a efectos de proceder al embargo específico”.

C. Sanciones por el incumplimiento

Quienes incumplan con su obligación de guardar el secreto bancario están sujetos a una responsabilidad penal que oscila entre los tres años de prisión a los tres años de penitenciaría.

El particular que, sin fundamento, solicita información amparada por el secreto bancario también está sujeto a una responsabilidad civil que evaluará el juez competente. La razón de esta responsabilidad se encuentra en la necesidad de penar a quienes abusando de las vías procesales, solicitan por medio del Poder Judicial información confidencial sin tener suficiente fundamento para ello.

Así, el Banco Central tiene potestades para imponer sanciones de naturaleza administrativa a los sujetos obligados a guardar secreto y que se encuentran sometidos a su control. El artículo 20 del Decreto Ley 15.322 establece la posibilidad de que el Banco Central del Uruguay aplique sanciones a las entidades de intermediación financiera y también a sus representantes, directores, gerentes, síndicos y mandatarios.

Las sanciones a las entidades están graduadas en varios incisos y numeradas por orden de gravedad.

La primera sanción es la observación. El Banco Central del Uruguay señala a la entidad algún aspecto en que se actuó mal. La segunda sanción es el apercibimiento que es una sanción de un grado más severo. Se advierte y se intima a que se corrija la actuación irregular. La siguiente sanción es una multa, que puede llegar al 50% de la responsabilidad patrimonial neta. Se permite también la intervención, que puede ir acompañada de la sustitución parcial o total de autoridades.  También se prevé la suspensión parcial o total de las actividades. La sanción más grave es la revocación de la autorización que otorga el Poder Ejecutivo;  pero si se trata de un banco debe ser decretada por éste Poder directamente. Todas estas sanciones, se reglamentan en la Recopilación de normas del Banco Central del Uruguay, (arts. 376 y ss).

El artículo 23 establece, para el caso de que se comentan algunas infracciones u omisiones a la Ley, que merecen sanciones de multa en adelante (sanciones graves), la responsabilidad de los representantes, directores, gerentes, administradores, mandatarios, síndicos y fiscales de las empresas. Cuando una sociedad actúa en el mundo del comercio, lo hace a través de administradores o de mandatarios, pero quien se vincula por esos negocios es la sociedad; el representante nunca queda afectado por los actos que realice por la sociedad, salvo algunos casos de excepción que establece la Ley. Este es un caso de excepción legal, pero de mayor alcance que otras excepciones, pues la responsabilidad se atribuye también a quienes no son representantes (síndicos y fiscales) y se les atribuye la responsabilidad porque ellos tienen el deber de controlar que no se cometan irregularidades.

Estas personas pueden ser inhabilitadas para ejercer cargos similares hasta por diez años. Si se trata de un director, gerente, fiscal o síndico en una entidad financiera sancionada, por diez años no pueden ocupar cargos en otras entidades financieras.

La Ley 16.238 crea un registro con los datos de los representantes, directores, gerentes, administradores, mandatarios, síndicos y fiscales de las empresas de intermediación financiera sancionados con la pena de inhabilitación. Lo llevará el Banco Central del Uruguay. Se dispone que el Banco Central del Uruguay, al aplicar la sanción, establezca el plazo.

También llevará un registro con nombres de personas que desempeñando los cargos antes referido, hayan sido condenados por sentencia firma de la Justicia civil o penal, por actos u omisiones vinculados con la actividad comercial o profesional respectiva.

En el artículo 24 hay una norma que atribuye al Banco Central del Uruguay la facultad extraordinaria de poder pedir una traba de embargo sobre los bienes de las entidades financieras y también sobre los bienes de los administradores o directores de esas sociedades en aquellos casos en que corre riesgo la estabilidad económica o financiera. A los directores de la entidad se les embarga siempre que hubieran participado en operaciones presuntamente dolosas que fueren las que causaron el desequilibrio. Por ejemplo: el Banco Central del Uruguay entiende que una entidad financiera corre riesgo en su estabilidad económica y pide un embargo preventivo y el Juez lo decreta. El Juez decreta sin pruebas; después, (en 60 días), el Banco Central del Uruguay tiene que aportar la prueba del riesgo para la estabilidad económico-financiera de la entidad y, si no lo prueba, el Juez levanta el embargo.



[1] DELFINO CAZET, Los contratos bancarios, p. 15.

[2] RIPPE, Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, p. 242.