Contratos bancarios

Por Nuri Rodríguez Olivera & Virginia Bado Cardozo

A. Concepto

No existe un concepto legal de contrato bancario. La doctrina entiende por contrato bancario toda convención destinada a constituir o regular una relación que tenga por objeto una operación bancaria.

Nuestro Código de Comercio no reguló el funcionamiento de los profesionales de la actividad bancaria sino que, fiel a la influencia del pensamiento dominante en su época, se limitó a incluir a las operaciones de banco en el elenco de los actos de comercio (art. 7, inc. 2).

La doctrina ha ensayado múltiples definiciones de operación de banco, sin que pueda hallarse un criterio generalizado al respecto. No obstante, todas las definiciones manejadas por la doctrina hacen hincapié en la interposición o intermediación en el crédito. En efecto, la función típica de los bancos consiste, precisamente, en recibir dinero de los clientes que tienen exceso de liquidez generalmente a través del contrato de depósito bancario. Este dinero lo colocan entre quienes necesitan esos fondos por lo general mediante el contrato de préstamo bancario. La ganancia del banco se encuentra en la diferencia entre la tasa de interés pasiva, que paga el depositante por su dinero y la tasa de interés activa que cobra el banco por prestarle el dinero.

Teniendo en cuenta la función de intermediación y el sujeto intermediario, la doctrina entiende que por operación bancaria debe entenderse lo siguiente:  Es aquella en donde se produce una intermediación en el crédito siempre y cuando el intermediario sea un banco entendido éste como un sujeto organizado en forma de empresa cuya principal actividad sea precisamente la de cumplir operaciones de banco.

Jurídicamente las operaciones bancarias son contratos. En otras palabras, las operaciones de banco se reducen en todos los casos a contratos de tal forma que el contrato bancario no es otra cosa que el esquema jurídico de la operación de banco.

Hemos afirmado que para que exista una operación bancaria, de acuerdo al concepto de la misma, es imprescindible que participe un banco; por consiguiente, al ser el contrato bancario nada más que la manifestación jurídica de aquella, para que un contrato pueda incluirse en la categoría de los contratos bancarios, una de las partes contratantes debe necesariamente ser un banco [1].

En este contrato en particular, la prestación debida es el crédito y el banco es un mediador entre la oferta y la demanda de este bien [2].

Fuera de la obligación de dar, los bancos también cumplen con obligaciones de hacer en los casos de los contratos como por ejemplo el cofre fort y el giro.

Sin embargo, éste sólo elemento no basta, debe agregarse otro que tiene relación con un sujeto determinado. Son necesarios, entonces, dos elementos para configurar a la operación de banco. Por un lado un elemento sustancial o intrínseco representado por la necesidad de que debe haber intermediación en la circulación del crédito, en la circulación del dinero; por otro lado, un elemento extrínseco o formal, representado por la necesaria intervención de un banco. Uniendo ambos elementos es que podemos llegar al concepto de operación de banco [3].

B. Clasificación

En un intento por sistematizar las operaciones bancarias, la doctrina las ha clasificado en: operaciones activas, operaciones pasivas y operaciones neutras. El criterio de clasificación atiende a la posición acreedora, deudora o neutra que el banco asume respecto del cliente.

En este sentido, las operaciones activas son aquellas en las que el banco asume la posición de acreedor frente al cliente. Son operaciones activas los siguientes contratos: la apertura de crédito, el préstamo bancario y el descuento.

Por el contrario, las operaciones pasivas son aquellas en las que el banco asume la posición de deudor frente a su cliente. Son operaciones pasivas el contrato de depósito bancario y el contrato de redescuento.

Las operaciones neutras son aquellas respecto de las cuales el banco no es deudor ni acreedor. Son operaciones instrumentales que sirven a las demás. Las operaciones neutras son el contrato de  cuenta corriente bancaria, el contrato de arrendamiento de cajas de seguridad, el giro y la transferencia.

1. Operaciones Activas

a. Apertura de crédito

La apertura de crédito es un contrato bancario por el cual un banco pone a disposición de su cliente una suma de dinero determinada por un período de tiempo determinado o indeterminado, que el cliente puede utilizar según le convenga a cambio de una comisión.

La obligación del banco consiste en poner a disposición del cliente la cantidad de dinero estipulada en el contrato y respetar el plazo convenido en el mismo.

La obligación del cliente se resume en el pago de la comisión convenida más los intereses derivados de la utilización del dinero, y fundamentalmente, la restitución de las sumas que le fueron adelantadas.

En este contrato cobra especial relevancia el elemento “disponibilidad”. En efecto, que el cliente tenga a su disposición el dinero que necesita significa que tiene la posibilidad de emplear la caja del banco, como si fuera propia,  hasta el monto acordado y por el período de tiempo señalado en el contrato. Podrá entonces efectuar los retiros que necesite sea en una sola vez o fraccionadamente. Esta disponibilidad no es consecuencia de una previa entrega de dinero por parte del cliente como en el contrato de depósito. El dinero está disponible para el cliente porque el banco le ha concedido un crédito [4].

b. Préstamo

El préstamo bancario es el contrato bancario por el cual, un banco entrega a su cliente una suma determinada de dinero, obligándose el cliente a restituirla en la misma especie y cantidad en el plazo convenido pagando los intereses pactados. Es una operación activa porque el banco se hace acreedor de los intereses, comisiones y eventualmente de los intereses moratorios para el caso de incumplimiento del cliente.

Las obligaciones del prestatario (cliente) son las siguientes: pagar los intereses pactados y las comisiones bancarias estipuladas en el contrato y devolver el capital prestado en la fecha concertada.

La obligación del banco consiste en prestar la suma de dinero acordada en el contrato y respetar el plazo de devolución en él estipulado.

El contrato de préstamo se diferencia del de apertura de crédito en que en ésta última, el banco abre una línea de crédito al cliente con un límite máximo que el cliente irá utilizando y amortizando a medida que necesite el dinero. En el préstamo, en cambio, se le entrega la cantidad de dinero estipulada y se restituirá una vez finalizado el plazo contractualmente fijado.

c. Descuento bancario

El descuento bancario es el contrato bancario por el cual un banco anticipa a su cliente dinero, sobre el importe de un crédito a vencer, descontando los intereses correspondientes al tiempo que media entre el anticipo de dinero y el vencimiento del documento a descontar.

Por ejemplo, yo soy tenedora de un vale que vence el 1º de enero del año 2002. Como necesito en forma urgente hacerme de ese dinero llevo a un banco el documento. El banco me anticipará el importe del vale pero le descontará, además de su comisión por el servicio, los intereses que correspondan por el período que falte para que se produzca el vencimiento del documento.

Por medio de este contrato, el cliente accede al importe de su crédito sin necesidad de esperar y afrontar él mismo el cobro del documento. Para que ello sea posible es fundamental que el documento no se encuentre vencido porque de lo contrario el banco no podrá cobrarlo.

2. Operaciones Pasivas

a. Depósito bancario

El depósito bancario es el contrato bancario por el cual un banco recibe del cliente una suma de dinero, de la cual puede disponer libremente, obligándose a restituirla en la misma especie y cantidad, en el plazo  convenido, remunerando al cliente con intereses por el plazo de la colocación.

El banco asume por este contrato las obligaciones de todo depositario. Su principal obligación consiste en restituir el dinero depositado, en la moneda y plazo convenidos pagando los intereses por el préstamo efectuado.

Hay dos modalidades de depósito: el depósito a la vista y el depósito a plazo.

El depósito a la vista es aquel en que el depositante está facultado a exigir la restitución total o parcial de las sumas depositadas, en cualquier momento.

El depósito a plazo es aquel que obliga al depositante esperar al vencimiento de un plazo preestablecido para proceder al retiro total o parcial.

b. Redescuento bancario

El redescuento es un contrato bancario por el cual, un banco anticipa a otro banco dinero sobre el importe de un crédito a vencer, descontando los intereses correspondientes al tiempo que media entre el anticipo efectuado y el vencimiento del crédito a descontar.

El redescuento es un contrato que se realiza entre bancos y tiene el mismo alcance que el realizado con un particular (descuento).

La principal finalidad de esta operación es la de movilizar los créditos que los bancos concedieron a través del descuento. Esta movilización puede generar problemas de liquidez en los bancos además de alterar el mercado monetario general. Por esta razón, la operación de redescuento sólo se puede realizar con el Banco Central del Uruguay.

3. Operaciones neutras

a.    Cuenta corriente bancaria
* Concepto

El contrato de cuenta corriente bancaria es el contrato bancario convenido entre un banco y su cliente por el cual aquél se obliga a realizar por cuenta de éste, todas las operaciones inherentes al servicio de caja contabilizando puntual y sistemáticamente los ingresos y egresos de fondos, a cambio de una comisión.

Es un contrato de naturaleza instrumental que se encuentra regulado por los artículos 33 a 39 de la Ley 6895.

Decimos que es un contrato de naturaleza instrumental porque puede servir a otros dos contratos ya estudiados anteriormente: el contrato de apertura de crédito y el contrato de depósito.

Cuando el banco abre una línea de crédito (contrato de apertura de crédito), el cliente necesita acceder al dinero y lo hace mediante una cuenta corriente bancaria que a tales efectos le habilita el banco.

En conclusión, en el momento de concederle el crédito en virtud del contrato de apertura de crédito, el banco y su cliente celebran también otro contrato, el de apertura de cuenta corriente bancaria a través del cual podrá acceder al crédito concedido.

De la misma forma, cuando el cliente deposita dinero en el banco, puede celebrar un contrato de cuenta corriente bancaria para poder acceder al dinero depositado.

La Ley citada en su artículo 33 dispone: “La cuenta corriente bancaria es de dos maneras: a descubierto cuando el banco hace adelantos de dinero, o con provisión de fondos cuando el cliente los tiene depositados en él”.

La cuenta corriente será “al descubierto”, cuando obedezca o sirva de instrumento para el contrato de apertura de crédito ya estudiado.

Por el contrario la cuenta corriente será “con provisión de fondos”, cuando obedezca o sirva de instrumento al contrato de depósito bancario.

Sobre esta cuenta corriente, el cuenta correntista tiene derecho a librar cheques debiendo para ello tener fondos suficientes depositados en ella o de lo contrario tener autorización del banco para girar en descubierto, esto es, tener una línea de crédito abierta.

Siendo un contrato bilateral, la cuenta corriente bancaria hace nacer obligaciones par ambas partes contratantes. La principal obligación del banco consiste en prestar el servicio de caja al cliente, esto es, debitar de la cuenta los importes de los cheques presentados al banco y depositar en ella los importes presentados al banco si así correspondiera.

La principal obligación del cliente consiste en tener fondos suficientes depositados en la cuenta corriente o disponer de un crédito concedido por el banco (giro en descubierto) lo que le permite extraer fondos de la cuenta.

Otras obligaciones del cliente son las de abonar los gastos y comisiones como por ejemplo por venta de chequeras o por devolución de cheques librados sin fondos.

* Diferencias con la cuenta corriente mercantil

La cuenta corriente bancaria presenta diferencias con otro contrato denominado “cuenta corriente mercantil”. Para poder comprender las diferencias con el contrato que estamos estudiando, corresponde, previamente, dar un concepto de cuenta corriente mercantil.

La cuenta corriente mercantil es el contrato por el cual las partes, generalmente dos comerciante que mantienen negocios entre sí, se obligan a diferir la exigibilidad  y la liquidación de sus respectivos créditos para un momento posterior, llegado el cual formularán dos cuentas únicas y opuestas (Debe y Haber) que serán compensadas produciéndose la extinción de sus respectivas obligaciones, sin perjuicio del saldo acreedor o deudor que pudiera resultar.

Diferencia en cuanto a la reciprocidad en los créditos

Es de la esencia de la cuenta corriente mercantil la reciprocidad en los créditos. De hecho la cuenta sirve, justamente, para no realizar liquidaciones constantes  y permitir que en el momento elegido por los comerciantes se produzca la liquidación de los créditos.

En la cuenta corriente bancaria  falta el carácter recíproco de los créditos. Esta funciona ya sea mediante depósito previo de dinero por el cliente o por una apertura de crédito por el banco. En el primer caso, el crédito sólo lo concede el cliente al banco. En el segundo caso, el crédito lo concede el banco al  cliente.

Diferencia en cuanto a la compensación de partidas y exigibilidad de los créditos

En la cuenta corriente mercantil los créditos que se asientan en la cuenta no se pueden exigir hasta que llegue el momento elegido para la liquidación. Se dilata su exigibilidad a un momento posterior en que se cerrará la cuenta y se compensarán  todos los los importes del debe y del haber y se determinará quién es deudor y quién es acreedor y el importe debido.

En la cuenta corriente bancaria, las partidas se compensan una por una y el resultado de cada compensación, si arroja saldo a favor del cliente, constituye una disponibilidad que éste puede utilizar en todo momento. Esto está consagrado en el artículo 38 de Ley de 1.919 [1]. De manera que en la cuenta corriente bancaria no hay créditos inexigibles e indisponibles. La compensación se opera con cada remesa.   

* Formalidades

El contrato de cuenta corriente bancaria, el de depósito y el de apertura de crédito, son contratos consensuales. Se perfeccionan con el solo acuerdo de las partes: clientes y banco.

La Ley de 1.919 presupone la existencia de un documento. En el artículo 37 dispone: “Las partes fijarán la tasa del interés y todas las demás cláusulas que establezcan las relaciones jurídicas entre el cliente y el Banco”. El documento que se extienda tiene eficacia probatoria.

Por el artículo 147 de la Recopilación de Normas e Regulación y Contralor del Sistema Financiero del Banco Central del Uruguay, se ha impuesto a los bancos la obligación de documentar los contratos de cuenta corriente, estableciendo ciertas constancias que ese contrato debe necesariamente contener. En cuanto a la posibilidad de que el contrato de cuenta corriente contenga estipulaciones abusivas nos remitimos a las normas contenidas en la Ley 17.189 de protección al consumidor.

* Cierre de la cuenta y la rendición de las cuentas

El artículo 34 de la Ley 6.895 de 1.919 establece que la cuenta bancaria puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente, previo aviso con diez días de anticipación, salvo convención en contrario. No debe confundirse el cierre de la cuenta corriente con su clausura. El cierre es la liquidación de una cuenta para fijar el saldo y capitalizar intereses. No significa, necesariamente, la clausura de las relaciones.

La Ley 6.895 de 1.919 contiene una norma sobre rendición de cuentas. El artículo 35 dice así: “Los Bancos deberán pasar a los clientes, dentro de los ocho días siguientes a la terminación del trimestre o período convenido de liquidación, una comunicación avisándoles sus saldos y pidiéndoles su conformidad escrita. Esta, o las observaciones a que hubiere lugar, deben ser presentadas dentro de diez días de recibido el aviso. Si en este plazo el cliente no contestare, se tendrán por reconocidas las cuentas en forma presentada y sus saldos deudores o acreedores serán definitivos en la fecha de la cuenta”. La norma general contenida en el artículo 86 del Código de Comercio, establece el plazo de un mes para hacer observaciones a la rendición de cuentas, admitiendo expresamente la prueba contraria y lo que se establezca en ciertos casos.

En cuanto al régimen de intereses, la Ley de 1.919 en su artículo 36 establece: “En la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizarán por trimestre, salvo estipulación expresa en contrario”.

* Extinción o clausura de la cuenta corriente o clausura

La cuenta corriente bancaria se clausura por distintas causales:

1)      Por acuerdo de las partes, en cualquier momento.

2)      Por voluntad de una sola de las partes con el preaviso exigido por el artículo 34 de la Ley de 1.919.  El artículo 34 de la Ley de 1.919 admite que la cuenta corriente bancaria puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente, previo aviso con 10 días de anticipación, salvo pacto en contrario.  

3)      Muerte o incapacidad de cualquiera de los correntistas. Se explica esta causal porque la cuenta corriente es un contrato intuitu personae basado en la recíproca confianza de los contratantes.

La muerte no afecta la eficacia del cheque librado antes de ese hecho, según dispone el artículo 33 de la Ley 14.412.  El banco debe pagar el cheque aun cuando se haya producido el fallecimiento del librador y lo conozca[5].

La muerte provoca la cesación de los mandatos por disposición del artículo 2.086 del Código Civil y del 326 del Código de Comercio. Pero, tratándose del cheque, la Ley crea una excepción: mantiene su eficacia la orden que el cheque contiene y el banco debe atenderla.

Si el cuenta correntista deviene incapaz, no puede librar cheques. El banco no puede pagar los cheques girados después de que la declaración de incapacidad ha llegado a su conocimiento.

4)      Por la quiebra. El artículo 1.599 del Código de Comercio establece que como consecuencia de la quiebra, quedan cerradas las cuentas corrientes entre mandante y mandatario. Entiendo que también se deben clausurar las cuentas corrientes bancarias porque el quebrado no puede recibir bienes ni créditos en pago y el banco no puede aceptar pagos del quebrado (art. 1.583 inc. 4). Además con la quiebra, los créditos se hacen exigibles (art. 1.607). La cuenta corriente necesariamente tiene que cerrarse.

Sin perjuicio de la clausura  de la cuenta, en algunos casos, el banco debe atender el pago de cheques. El artículo 36, inciso 6 de la Ley 14.412 prohíbe el pago del cheque creado después de la quiebra. A contrario sensu, se puede interpretar que puede y debe ser pagado el cheque creado antes de la quiebra.

El cheque creado antes de la quiebra es válido ya que fue creado por una persona que, al hacerlo, tenía capacidad plena. Ciertos actos realizados dentro del período de sospecha, establecido por la Ley, pueden ser atacados por las acciones revocatorias concursales; pero mientras no lo sean,  conservan su eficacia.

5)      Por el concurso civil. El concursado civil está afectado por una incapacidad para disponer y administrar su patrimonio (art. 2.374 del C.C.).

Respecto a los cheques librados por el concursado civilmente, la Ley 14.412 ha efectuado iguales distinciones que las previstas para el fallido. Si el cheque fue creado después de la apertura del concurso, el banco no debe pagarlo; si fue librado con fecha anterior a la del concurso, el banco debe pagarlo no obstante la existencia del proceso concursal (art. 36, inc. 6).

6)      El banco en liquidación, concordato y moratoria, se ve impedido de atender el pago de cheques, en forma normal. El portador, que no tiene acción contra el banco, debe dirigir su acción contra el librador o endosantes. Sólo el librador se podrá presentar en el proceso concursal del girado para recobrar los depósitos efectuados en su cuenta corriente.

b.  Las operaciones de cambio y de venta de metales preciosos

En el artículo 185 de las normas de la Recopilación del Banco Central del Uruguay se establece que la compraventa de moneda extranjera deben ser documentadas en boletas numeradas correlativamente o por equipos electrónicos de contabilidad debidamente autorizados, donde debe estar impresas el nombre y domicilio de la empresa. También, se impone la documentación de estas operaciones de la misma manera con respecto a las operaciones de cambio antes referidas (art. 184).

c. El arrendamiento de cajas de seguridad (cofres fort)  

El contrato bancario de arrendamiento de cajas de seguridad o de cofre fort, es aquel por el cual el banco se obliga a poner a disposición del cliente una caja dotada de especial seguridad, para que éste deposite sus bienes, a cambio del pago de una comisión. 

La obligación del banco consiste en guardar lo depositado manteniendo las condiciones de seguridad e impidiendo a terceros el acceso al cofre, a cambio de una comisión por el servicio.

El cofre tiene dos cerraduras, una de las llaves se entrega al depositante y la otra la conserva el banco quien debe permitir el acceso al primero cuando éste así los disponga.

La apertura del cofre por medio diverso al indicado hace necesaria la presencia de un escribano público que certifique el procedimiento de apertura labrando las correspondientes actas.

La naturaleza jurídica del contrato por el que se adquiere el uso de la caja es muy discutida. En general, predomina la tesis del arrendamiento de cosas. A nuestro juicio, lo más acertado será ver en esa figura jurídica un contrato mixto de arrendamiento de cosa (cesión de uso de la caja) y de depósito (vigilancia o custodia del lugar en que se halla instalada la caja).

d. Servicios

1. Los giros y transferencias  de fondos

El giro bancario es el contrato bancario por el cual el banco recibe una suma de dinero de su cliente, o la orden de debitarla de una cuenta corriente de su propiedad, para que la ponga a disposición de otra persona o de él mismo, en una plaza distinta, a cambio del pago de una comisión.

La operación se realiza sin desplazamiento de numerario, mediante simples ordenes de pago cursadas a las sucursales, agencias o corresponsales del banco en la plaza de destino.

Se habla de giro cuando el banco recibe orden de remitir una determinada suma a una persona en una plaza bancaria distinta. Los bancos pueden cumplir estas operaciones sin desplazamiento ni transporte material de numerario mediante simples órdenes de pago cursadas a sus sucursales, agencias o corresponsales en otros bancos.  

La transferencia bancaria es el contrato bancario según el cual el banco se obliga a realizar un traspaso de fondos de una cuenta corriente por orden de su cliente, a una cuenta de otra persona en el mismo banco o en otro distinto, a cambio de una comisión.

Al no ser más que el servicio de caja ya visto en cuenta corriente, parte de la doctrina considera que no es un contrato autónomo.   

La transferencia es un traspaso de crédito de una cuenta bancaria a otra de diferente titular dentro del mismo banco o en bancos distintos. Cuando un cliente da orden a un banco de transferir a la cuenta de otro cliente en el mismo banco determinada cantidad, la operación se reduce a debitar la suma en la cuenta del cliente ordenador y acreditarla en la del cliente beneficiario.

Cuando la transferencia haya de realizarse entre cuentas de bancos distintos, puede ocurrir que los dos bancos tengan o no relación de cuentas entre sí. En el primer caso, la orden de transferencia se trasmite de banco a banco y luego éstos liquidarán entre sí en la forma que tengan convenida. En el segundo, los bancos entrarán en relación de un tercero banco, que normalmente será el banco central del país.

2. La cobranza de documentos

Por esta operación, el cliente del banco entrega documentos para que éste realice las facturas  de cobro. El deudor de esos documentos deberá concurrir al banco a efectuar el pago.

El comerciante se desentiende del cobro para confiarlo al banco. El banco acreditará lo cobrado en las cuentas del cliente. El servicio generalmente se limita al cobro en las ventanillas del banco. El banco no se encarga del cobro judicial para el caso de no pago al vencimiento.

3. Servicios de pago

Los bancos prestan diversos servicios de pagos. En especial, los entes públicos canalizan sus cobranzas a través de entidades de intermediación financiera.

Los bancos, también, pueden encargarse de pagar salarios. La Ley 16.696 prevé que el Banco Central del Uruguay preste esos servicios. Así lo dispone el art. 29: “(Servicios bancarios por cuenta y orden). El Banco, tanto en nombre propio como por cuenta y orden del Poder Ejecutivo, podrá celebrar convenios de pagos y compensación o cualquier otro tipo de contrato con fines similares o relacionados con instituciones públicas y privadas, que proporcionen esos servicios.”

Por Resolución 1.177/99 del Poder Ejecutivo, se reglamenta un sistema de pago a proveedores y beneficiarios de pagos del Estado. Por el artículo 2 se dispone: “Invítase a todas las instituciones financieras sin excepción, a contratar con el Estado, con las condiciones dispuestas en el Contrato que forma parte de la presente Resolución, cometiéndose a la Tesorería General de la Nación a llevar a cabo el procedimiento indicado.”

Luego, se anexa el proyecto de contrato que se celebrará por el banco con el Ministerio de Economía en que el banco ofrecerá  a sus clientes titulares de cuentas corrientes y de caja de ahorros, el servicio de pago de la sumas que el Estado les adeude en su calidad de proveedores y beneficiarios de pagos mediante el sistema de crédito en sus respectivas cuentas. Los acreedores o beneficiarios de pagos indicados deberán ser titulares de cuentas, donde se efectuará el pago, en cualquiera de las dependencias del banco dentro del territorio nacional.

4. El servicio de garantías

Constituyen una operación por la cual el banco colabora con sus clientes, sin tener que poner fondos a su disposición. Se llama también crédito de firma.

a. Modalidades

* Garantía para obligaciones financieras.

Por ejemplo, el cliente obtiene un préstamo de un banco y éste le exige una fianza bancaria o el aval bancario. Ello es corriente, cuando se obtiene un crédito de un banco radicado en el exterior. El banco “extranjero” exige que el deudor nacional obtenga fianza o aval bancario de un banco nacional. Incumplida la obligación por el deudor principal, el banco extranjero hace el correspondiente débito a la cuenta del banco nacional fiador o avalista y se cobra en su crédito.  

* Garantía para obligaciones contractuales

El contrato de garantía supone un documento por el cual el banco se obliga, a pedido de un cliente, a pagar una suma de dinero a un tercero con quien el cliente ha contratado, siempre que se den determinadas circunstancias de incumplimiento por su parte. El cliente ha vendido mercadería o se ha comprometido a prestar servicios o a realizar una obra.

b. Obligaciones y riesgos asumidos por el banco

Las obligaciones del banco serán exigibles según las condiciones que se pacten en cada caso.

Si el banco firma un Título Valor asume las obligaciones y responsabilidades correspondientes a su normativa. Si el banco garante un contrato, deberá pagar la suma garantido cuando se justifique  el incumplimiento.

La modalidad frecuentemente adoptada para estas garantías, es la de garantía a primera demanda: el banquero debe pagar frente a la sola recepción de una comunicación sobre la producción del hecho que genera la responsabilidad esto es por la simple demanda del tercero, en cuyo caso, el compromiso asumido por el banco se constituye como una obligación abstracta independiente de las relaciones entre el ordenador y el beneficiario.

Riesgos: El banco se expone a compensar con su dinero el incumplimiento de su cliente, las sanciones estipuladas y las indemnizaciones por inejecución de las obligaciones o por daños causados.

Toda fianza de este tipo contiene el riesgo de ser una especie de crédito en descubierto pues no se puede precisar de antemano cuanto se ha de pagar, salvo que se estipule un tope.

Por otra parte, habrá dificultades en el reembolso, frente al cliente incumplidor. Si este no cumple su obligación porque tiene dificultades, también las ha de tener para rembolsar.

Los bancos tienen dificultades mayores para resolver el otorgamiento de estas garantías que para conceder un crédito común.

Frente a un crédito común, se estudian las probabilidades de que llegue a un buen fin; si se trata de apertura de crédito, se debe vigilar las circunstancias que pueden modificar tales probabilidades.

Tratándose de garantías, son mayores  las precauciones a tomar porque por ellas el banco se liga por más tiempo y durante ese tiempo el banco no puede retirarlas. Si fuere un contrato de apertura de crédito, el banco puede romper el compromiso ante el cambio de situación del cliente; pero siendo una garantía queda atado y el acreedor sólo lo liberará por sustitución con otro garante y tal cosa es prácticamente imposible si el garante ha desmejorado la situación.

Además, son distintos los criterios a tener en cuenta por el bancos antes de otorgar la fianza. No basta que se informe de la situación financiera del cliente. Especialmente cuando se trata de fianzas vinculadas con licitaciones, ha de tenerse en cuenta si el cliente tiene los medios técnicos y humanos adecuados para cumplir con la contratación, lo cual es más difícil de evaluar que la consistencia de un balance.

Los bancos, para afrontar esos riesgos, deben tomar contragarantías y así lo hacen en la práctica.


[1] DELFINO CAZET, p. 35.

[2] Recordemos que de acuerdo al Código Civil en su artículo 1.247 “Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra , o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

[3] DELFINO CAZET, p. 27.

[4] DELFINO CAZET, p.67.